CE-11001-03-15-000-2017-00010-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO / SOLICITUD DE APLAZAMIENTO DE AUDIENCIA INICIAL - Debe probarse una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito La Subsección no encuentra que el Tribunal haya actuado con exceso de rigor procedimental y que con ello hubiese restringido derechos sustanciales de la accionante y de su poderdante, toda vez que la excusa alegada para solicitar el aplazamiento de la audiencia inicial no constituye un verdadero caso de fuerza mayor o caso fortuito que le impidiera acudir a la figura procesal de la sustitución del poder. (…) Así las cosas, la accionante no podía excusarse en que no efectuó la sustitución de poder porque le era imposible acudir ante el Cónsul como lo señaló en el escrito de tutela, puesto que la autenticación de las firmas ya no lo exige la norma procesal citada. De otro lado, el viaje programado por la [actora] no constituye un acto de fuerza mayor o caso fortuito que de forma imprevista e irresistible hubiese impedido su asistencia a la audiencia inicial y la designación de un apoderado sustituto. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera no incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto la [actora] contaba con todas las garantías procesales para procurar la representación judicial de la Sociedad Vallas Modernas Publicidad Exterior Visual de Colombia Ltda de forma adecuada en la audiencia inicial dentro del trámite de la acción de reparación directa y la negativa al aplazamiento de la audiencia no

fue obstáculo para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00010-00(AC)

Actor: OFELIA MARÍA GÓMEZ TOVAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES

1. Proceso ordinario: La señora Ofelia María Gómez Tovar como apoderada de la sociedad Vallas Modernas Publicidad Exterior Visual de Colombia Ltda, presentó demanda de reparación directa contra el Distrito Capital, Secretaría de Ambiente, por el daño padecido con el retiro de algunos elementos publicitarios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, conoció del proceso, admitió la demanda el día 19 de agosto de 2015 y mediante auto del 15 de septiembre de 2016 fijó la fecha para la audiencia inicial la cual debía efectuarse el 21 de septiembre de 2016. La señora Ofelia María Gómez Tovar el día 19 del mismo mes y año solicitó el aplazamiento de la diligencia mencionada por encontrarse fuera del país.

No obstante, el Tribunal no aceptó la excusa, realizó la audiencia inicial en la fecha programada y dictó sentencia en ella.

2. Inconformidad: Aduce que la autoridad judicial demandada desconoció la oportunidad procesal para aplazar la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA al negar de forma arbitraria la solicitud de aplazamiento pese a la demostración de una imposibilidad física para asistir a la diligencia. Además porque programó la audiencia inicial sin anticipación y sin dar margen de tiempo para la sustitución del poder, toda vez que estaba en el exterior.

Agregó que el tribunal fijó la fecha de la audiencia por fuera del término legal de que trata el artículo 180 del CPACA al citarla ocho meses después de que resolvió las excepciones previas. Manifestó que aunque existe la figura de la sustitución del poder regulada en el artículo 75 del CGP, también podía solicitar el aplazamiento de la audiencia por así permitirlo el CPACA, lo que consideró más conveniente para su poderdante, en tanto se hizo cargo del proceso por más de año y medio. Finalmente, expresó que los formalismos no pueden ser obstáculo para la materialización del derecho y por el contrario, deben servir como medio para la consecución de los mismos. Advirtió que no presentó el recurso de apelación porque desconoció las alegaciones hechas en la audiencia lo que le impidió estructurar de forma adecuada la defensa. PRETENSIONES La accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad. En consecuencia, solicitó que se dejen sin efectos las decisiones adoptadas por la

autoridad judicial demandada en la audiencia inicial y se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera a que continúe con el trámite del proceso de reparación directa con radicado 2015-01016-00. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expresó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante toda vez que se notificó en debida forma el auto que fijó la fecha para realizar la audiencia inicial, se informó las razones por las cuales no se aplazaba la diligencia y no se desconoció causal de justificación alguna al ser potestativo del juez la aceptación de la excusa. Agregó que la señora Gómez Tovar no informó con antelación que iba a viajar, tampoco solicitó la suspensión del proceso, ni demostró que la salida del país tuviera motivos laborales. Así mismo, señaló que la misma no sustituyó el poder ni presentó el recurso de apelación. Distrito Capital, Secretaría de Ambiente (ff. 27 a 32) Solicitó negar las pretensiones y declarar improcedente la acción de tutela. Señaló que el Tribunal al realizar la audiencia inicial cumplió con los postulados del artículo 180 del CPACA. Agregó que por virtud de esta norma y del artículo 372 del CGP el magistrado sustanciador no está obligado a aceptar la excusa de la inasistencia a la diligencia y en cambio, está facultado para tomar la decisión conforme su criterio. Expresó que la no comparecencia a la audiencia inicial en razón de un viaje no es una circunstancia irresistible, externa e imprevisible y que por el contrario se

advierte poca diligencia puesto que podía preverse la designación de otro apoderado, de acuerdo al artículo 75 del CGP. También indicó que por disposición del artículo 74 del mismo código la sustitución del poder se presume auténtica, luego no es aceptable la excusa de la imposibilidad de efectuar la presentación personal que aduce la accionante. Manifestó que la acción de tutela es improcedente al no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante no presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en la audiencia inicial pese a que contaba con el término fijado en el artículo 247 del CPACA y a que el tribunal sí esbozó los argumentos que sustentaron la decisión. Añadió que también le asistía la posibilidad procesal de incoar incidente de nulidad en los términos del artículo 132 del CGP. Sociedad Vallas Modernas Publicidad Exterior Visual de Colombia Ltda (ff. 35 a 37). La vinculada coadyuvó las pretensiones de la acción de tutela. Sostuvo que la señora Ofelia María Gómez Tovar al actuar como apoderada de la sociedad presentó de forma oportuna la solicitud de aplazamiento de la audiencia inicial, la cual procedía toda vez que el tiempo entre la fijación del estado del auto que la citó y la fecha de realización de la diligencia era muy corto para solventar la dificultad procesal que significaba su ausencia. Mencionó un caso en el que se aplazó la audiencia por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, con el fin de pedir se aplique el derecho a la igualdad y para indicar que el tribunal al negar la solicitud actuó de forma arbitraria y

subjetiva. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los

requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o cuando exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por

terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto procedimental. 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó de forma justificada la solicitud de aplazamiento de la audiencia inicial presentada por la apoderada de la Sociedad Vallas Modernas Publicidad Exterior Visual de Colombia Ltda? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) defecto procedimental. Veamos:

2. Defecto procedimental Este tipo de defecto se configura cuando se desconocen las formas propias de cada juicio. La Corte Constitucional5 ha diferenciado la existencia de dos tipos de defecto procedimental: (i) el primero de ellos denominado “defecto procedimental absoluto” que acontece cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido para determinados trámites judiciales, ya sea porque

aplica uno distinto al indicado o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido. (ii) En segundo lugar, la Corte indicó la existencia del “defecto procedimiental por exceso ritual manifiesto” el cual se configura cuando el juez utiliza el procedimiento de manera excesiva y como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, generándose una denegación de justicia6. La Corte Constitucional7 indicó que se puede constituir un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en las siguientes circunstancias procesales: (i) cuando al aplicarse un precepto procesal se restringen derechos sustanciales o al utilizar el primero se limitan las mismas oportunidades procesales; (ii) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (iii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de manera irreflexiva; o, (iv) incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas. - Aplazamiento de la audiencia inicial 5 T-352 de 2012 6 Sentencia T429 de 2011: M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 T-950 de 2011 El artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé lo siguiente: “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

1. Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del Juez o Magistrado Ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del

término de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la de reconvención o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de la demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de recursos.

2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán asistir las partes, los terceros y el

Ministerio Público. La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del Juez o Magistrado Ponente.

3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.

Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento. El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia. En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas pertinentes.

4. Consecuencias de la inasistencia. Al apoderado que no concurra a

la audiencia sin justa causa se le impondrá multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”. Conforme el artículo trascrito, una vez el juez o el magistrado ponente fijen la fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, todos los apoderados deben asistir de forma obligatoria a la misma, sin que su no comparecencia impida que se efectúe. De otro lado, la norma otorga la posibilidad de solicitar el aplazamiento de la diligencia por parte de los apoderados siempre y cuando: i) se alegue una justa causa demostrada al menos sumariamente y ii) que la excusa se radique con anterioridad a la fecha fijada para la realización de la audiencia. Hecho esto, corresponderá al juez valorar lo pedido y determinar si es viable o no la postergación. Bajo tal perspectiva, es claro que no es obligatorio para el juez aceptar de plano la justificación y proceder a la fijación de nueva fecha y hora para la audiencia, por el contrario, la decisión depende del análisis que haga de la justa causa alegada, su demostración y si esta constituye un verdadero caso de fuerza mayor o caso fortuito que impida al apoderado la asistencia o la posibilidad de sustituir el poder. - Análisis en el caso bajo estudio La accionante aduce que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales porque i) desconoció la oportunidad procesal para aplazar la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA al negar de forma arbitraria la solicitud de aplazamiento pese a la demostración de una imposibilidad física para asistir y ii) porque

programó la diligencia judicial sin anticipación y sin dar margen de tiempo para la sustitución del poder, toda vez que estaba en el exterior. a) Lo probado en el trámite de la acción. En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en el trámite del proceso de reparación directa con radicado 2015-1016, mediante auto del 14 de septiembre de 2016 fijó la fecha para la realización de la audiencia inicial, la cual debía efectuarse el día 21 del mismo mes y año. La providencia fue debidamente notificada a la accionante8. Ante esta situación, el día 19 de septiembre de 2016 la señora Ofelia María Gómez Tovar solicitó el aplazamiento de la diligencia mencionada por encontrarse fuera del país (f. 10). El Tribunal desestimó la excusa por considerar que la apoderada podía acudir a la figura de la sustitución de poder y realizó la audiencia en la fecha programada, dentro de la cual profirió la respectiva sentencia. b) Posición de la sala La Subsección no encuentra que el Tribunal haya actuado con exceso de rigor procedimental y que con ello hubiese restringido derechos sustanciales de la accionante y de su poderdante, toda vez que la excusa alegada para solicitar el aplazamiento de la audiencia inicial no constituye un verdadero caso de fuerza mayor o caso fortuito que le impidiera acudir a la figura procesal de la sustitución del poder. En efecto, el artículo 74 el Código General del Proceso determina en el inciso segundo que la sustitución del poder se presume auténtica, luego no se exige que para realizar este trámite las firmas se autentiquen ante notario, oficina judicial,

juez o cónsul. La norma señala con claridad: « […] Artículo 74. Poderes. (…) El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las 8 Folios 50 a 54 del cuaderno 1 de pruebas. sustituciones de poder se presumen auténticas […]» (Subraya fuera de texto). Así las cosas, la accionante no podía excusarse en que no efectuó la sustitución de poder porque le era imposible acudir ante el Cónsul como lo señaló en el escrito de tutela (f. 6), puesto que la autenticación de las firmas ya no lo exige la norma procesal citada. De otro lado, el viaje programado por la señora Gómez Tovar no constituye un acto de fuerza mayor o caso fortuito que de forma imprevista e irresistible hubiese impedido su asistencia a la audiencia inicial y la designación de un apoderado sustituto. Tampoco es de recibo el argumento según el cual el Tribunal vulneró los derechos invocados al fijar la fecha de la audiencia por fuera del término legal de que trata el artículo 180 del CPACA al citarla ocho meses después de que resolvió las excepciones previas, puesto que es bien conocida la imposibilidad que existe para los despachos judiciales de cumplir de manera estricta los términos para la fijación de las audiencias debido a la congestión judicial que se vive en el país. Precisamente la accionante al desempeñarse como abogada litigante y

conocedora de la forma en que opera la justicia, podía prever este tipo de situaciones, luego debió dejar encargado de sus procesos a otro profesional del derecho, mucho más cuando el viaje llevaría varias semanas. En cuanto a la imposibilidad de presentar el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la audiencia inicial por no conocer los argumentos de derecho en ella plasmados, la Subsección pudo constatar que el Tribunal en el acta de la diligencia esbozó de forma clara y precisa las razones que lo llevaron a negar las pretensiones de la demanda, por lo que no es cierta la afirmación de la accionante (ff. 14 a 17). Así mismo, la señora Ofelia María Gómez Tovar también pudo sustituir el poder para la presentación del recurso, toda vez que contaba con el término que concede el artículo 247 del CPACA para radicarlo, esto es, podía hacerlo dentro de los diez días siguientes a la notificación de la providencia, que para el caso concreto se hizo en estrados durante la audiencia inicial celebrada el día 21 de septiembre de 2016. No obstante, la accionante dejó pasar este término sin que hiciera uso del derecho, conforme lo señaló en la acción de tutela, por lo que no puede a través del ejercicio de esta corregir los errores cometidos producto de la inactividad procesal en el proceso ordinario.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera no incurrió en el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto la señora Ofelia María Gómez Tovar contaba con todas las garantías procesales para procurar la representación judicial de la Sociedad Vallas Modernas Publicidad Exterior Visual

de Colombia Ltda de forma adecuada en la audiencia inicial dentro del trámite de la acción de reparación directa y la negativa al aplazamiento de la audiencia no fue obstáculo para ello. Al no cumplirse con ningún requisito específico de procedibilidad, se negará el amparo solicitado por la señora Ofelia María Gómez Tovar dentro de la acción instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Ofelia María Gómez Tovar dentro de la acción instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS