CE-11001-03-15-000-2017-00022-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO POR EXCESO DE RITUAL

MANIFIESTO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - Requisito de procedibilidad cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto Corresponde a la Sala establecer si en la providencia (…) proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado (…) se incurrió en defecto procedimental - exceso ritual manifiesto, al revocar el fallo consultado e inhibirse de asumir una decisión de fondo. (…) Revisado el texto de la providencia objeto de censura, es claro que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado no incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. (…) [P]ara esta Sala es claro que en la providencia cuestionada, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no hizo más que ajustarse a lo que disponen precisamente las reglas establecidas en el C.C.A., bajo las cuales se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento, y a la línea jurisprudencial que sobre el tema ha establecido la Corporación. La presentación de la demanda con estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos constituye un presupuesto necesario para poder configurar la relación procesal, de modo que viabilice un pronunciamiento de fondo, favorable o no, sobre lo pretendido por el

interesado al momento de ejercer su derecho de acción. Que fue lo no ocurrió con la demanda instaurada por la actora contra el ISS (hoy Colpensiones), al no agotar vía gubernativa contra acto administrativo que le reconoció su pensión de jubilación y al omitir cuestionar el acto ficto de efectos negativos surgido del silencio de la administración frente a su reclamo de reliquidación que presentó del 28 de noviembre de 2011. Como resultado de lo expuesto, se negarán las pretensiones de la tutela FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00022-00(AC)

Actor: CLARA INÉS PULECIO DE NAVARRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora CLARA INÉS PULECIO DE NAVARRO, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de

2000. ANTECEDENTES El 16 de diciembre de 20161, por intermedio de apoderada, la señora CLARA INÉS PULECIO DE NAVARRO instauró acción de tutela contra la SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO, por considerar

vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social del adulto mayor.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Que se deje sin efectos la sentencia emitida POR EL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, por emitir una sentencia de 15 de septiembre de 2016, dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho, demandante CLARA INÉS PULECIO DE NAVARRO contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, bajo el radicado No. 25000232500020120165001 (0376-2015), y en su lugar conminarlos a emitir una sentencia de fondo”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Que mediante las Resoluciones 004765 del 18 de febrero de 2010 y 001836 del 27 de enero de 2011, el Asesor VI de la Gerencia Seccional Cundinamarca del ISS (hoy Colpensiones) le reconoció pensión de vejez, con efectos a partir del 1º de enero de 2011, pero sin incluirle todos los factores devengados en el último año de servicio conforme a la Ley 33 de 1985, que le aplica por ser beneficiaria del régimen de transición. 2.2. Indica que el 28 de noviembre de 2011 radicó petición solicitando reliquidación de su pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios. Pero que esa petición que no le fue contestada.

2.3. Motivo por el cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ISS, para que se declarase la nulidad parcial de las Resoluciones 004765 del 18 de febrero de 2010 y 001836 del 27 de enero de 2011, pero no demandó el acto ficto surgido del silencio frente a su reclamo del 28 de noviembre de 2011. 2.4. Afirma que mediante sentencia del 30 de octubre de 2014 la Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a su pretensiones y ordenó reliquidarle su pensión conforma a la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año. Sin que hubiera sido un 1 Ver fl.1. obstáculo para decidir, el hecho que no hubiera interpuesto recurso de apelación contra la Resolución 004765 del 18 de febrero de 2010, ni hubiera demandado el acto ficto, por tratarse de un adulto mayor. 2.5. Esa decisión no fue apelada por ninguna de las partes y subió en Consulta al Consejo de Estado, y la Subsección “A” de la Sección Segunda mediante decisión del 15 de septiembre de 2016 revocó el fallo del Tribunal y se inhibió de proferir un pronunciamiento de Fondo.

3. Fundamentos de la acción Sostiene que la autoridad judicial cuestionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque incurre en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto que la Corte Constitucional ha considerado que son importantes las formalidades, pero que su aplicación no implica sacrificar injustificadamente derechos subjetivos y lo sustancial.

Sumado a que la Corte ha manifestado que los fallos inhibitorios son la excepción y deben estar fundamentados en motivos que se puedan corroborar, de los que se concluya que el Juez no tenía otra opción; de lo contrario, constituyen una negación de la justicia y causa de prolongación de los conflictos. Que el fallo inhibitorio de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “tuvo como fundamento el no agotamiento de la reclamación administrativa, siendo una circunstancia que no se presenta dentro del mismo ya que se reclamó mediante petición de la reliquidación de la pensión de la pensión del día 28 de noviembre de 2011”, y que si bien es cierto que en la demanda no se pidió la nulidad del acto ficto surgido de la falta de respuesta a ese reclamo, no es menos cierto que del texto de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría y de la misma demanda se “advierte claramente que la pretensión es la reliquidación de la pensión de vejez en virtud de la Ley 33 de 1985”. Que esos motivos no son “óbice para que se presente una sentencia inhibitoria ya que el Juez puede interpretar la demanda de forma integral”.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 23 de enero de 2017 se admitió la tutela. Se ordenó vincular como tercero con interés a Colpensiones y a la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y notificarla a la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.100-101).

4.2. La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (fl.107 frente y reverso) rindió informe a través del Consejero ponente de la providencia cuestionada, quien anotó que con la decisión no se vulneró ningún derecho fundamental de la demandante. Expuso que el agotamiento de la vía gubernativa es imprescindible para poder tener acceso a la jurisdicción por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la condición de la demandante de ser persona de la tercera edad no es justificación en sí misma para omitir esa exigencia establecida en el Título II del C.C.A. Que uno de los actos demandados -contra el cual procedía recurso de apelación en sede administrativa-, la accionante no lo agotó, y aun así pretende su nulidad en sede judicial; sumado a que el acto ficto surgido del silencio frente a la petición de reliquidación que hizo el 28 de noviembre de 2011, no lo demandó, generando ausencia de la proposición jurídica completa. Motivo por el cual se decretó la ineptitud sustantiva de la demanda, que dio origen a una decisión inhibitoria. Finalmente, precisó que conforme al expediente se comprobó que la señora Clara Inés Pulecio de Navarro es beneficiaria de una pensión de vejez que recibe desde el 1º de enero de 2011, lo que se traduce en que de negársele las pretensiones de la demanda no se generaría una transgresión a los derechos que le asisten en su condición de sujeto de especial protección. Porque, al estar recibiendo mesada pensional de manera continua no se generaría

una necesidad de protección de derechos de una persona en situación de vulnerabilidad. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (fls.110111) se pronunció por medio de la Vicepresidente Jurídica, que argumentó que en este caso no se cumplen los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para que proceda la tutela, y solicita ser desvinculada del trámite de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto

orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y decisión del caso 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 15 de septiembre de 20164, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25000-23-25-000-2012-01650-01, se incurrió en defecto procedimental - exceso ritual manifiesto, al revocar el fallo consultado e inhibirse de asumir una decisión de fondo. 2.2. En el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales fijados por la jurisprudencia constitucional, motivo por el cual es procedente verificar si se configura el defecto alegado. 2.3. Como aspectos importantes para definir la cuestión jurídica planteada -que se desprenden de la revisión del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho-, tenemos: 2.3.1. Por medio de la Resolución No. 004765 del 18 de febrero de 2010

(fls.2-7), expedida por la Gerencia Seccional Cundinamarca del ISS se le reconoció a la actora pensión de jubilación. En el artículo quinto de ese acto se dice que contra él procede el recurso de reposición y en subsidio apelación. Con ocasión de su retiro definitivo del servicio -ocurrido a partir del 30 de noviembre de 2010-, esa misma Gerencia la incluyó en nómina mediante la Resolución No. 001836 del 27 de enero de 2011, con efectos desde ese mismo 30 de noviembre, para ser pagada a partir del 1º de enero de 2011 (fls.8-9). 2.3.2. El 28 de noviembre de 2011 la señora Clara Inés Pulecio solicitó al ISS reliquidarle su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (fl.11). En el expediente no figura respuesta a esa petición. 2.3.3. El 26 de junio de 2012 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el ISS (fls.142-151). Demandó la nulidad parcial de las Resoluciones 004765 del 18 de febrero de 2010 y 001836 del 27 de enero de 2011, y como resultado de esa nulidad se le reliquidara su pensión con todo lo devengado en el último año de servicio y se le pagara la mesada 14. No demandó la nulidad del acto ficto surgido del silencio del ISS frente a su petición del 28 de noviembre de 2011.5 4 El original de este fallo obra a fls.264-269 del expediente que contiene el proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho. 5 El ISS no contestó la demanda, ni aparece que hubiera actuado dentro del proceso. 2.3.4. Mediante sentencia del 30 de octubre de 2014 (fls.207-254), la Sección Segunda, Subsección “F” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones en los siguientes términos: i) Se inhibió de pronunciarse frente a la Resolución 001836 del 27 de enero de 2011, en tanto que se trató de una acto que solo la incluyó en nómina; ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 004765 del 18 de febrero de 2010, por la cual se le reconoció pensión de jubilación, y iii) ordenó reliquidar la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, del 30 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2010. En sus consideraciones dijo el Tribunal que está probado que la demandante no interpuso recurso de apelación contra la Resolución 004765 del 18 de febrero de 2010, lo que significa que no agotó la vía gubernativa, y que tampoco cuestionó el acto ficto, por tanto no integró la proposición jurídica completa. Lo que daría lugar, en principio, a que el Juez de oficio declare la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhiba de fallar. Pero que en ese caso, al tratarse de una persona de 62 años de edad (nació el 2

de junio de 1952), un adulto mayor, y que de por medio está la salvaguarda de un derecho fundamental como es la seguridad social no era dable al Juez administrativo sacrificar un derecho fundamental en pro de proteger principios procesales consignados en normas de inferior jerarquía6; sumado a que estimó que no existía transgresión de los derechos de la entidad demandada dentro del proceso7. Motivo por el cual se pronunció de fondo. 2.3.5. La decisión del Tribunal no fue apelada por ninguna de las partes, razón por la que llegó al Consejo de Estado a surtir el grado jurisdiccional de consulta. 2.4. Defecto procedimental. Exceso ritual manifiesto La Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de este defecto8: 1) absoluto, que se configura cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y 2) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales. 6 Como soporte de su posición, cito, además de la sentencia C-197 de 1999 mediante la cual la Corte declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4º del art.137 del C.C.A., sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 2 de octubre de 2008, radicación interna 2599-07, en la que se resaltó la aplicación inmediata del derecho fundamental a la seguridad social frente a personas de la tercera edad. 7 Anotó esto, por las siguientes razones: i) El régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de

1985 fueron enunciadas como normas violadas y concepto de violación dentro del escrito de la demanda; ii) en el acto por el cual se le reconoció pensión a la actora, el ISS reconoce que se encuentra inmersa en el régimen de transición, y iii) la entidad demandada tuvo la oportunidad procesal para contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión. 8 Ver, entre otras, sentencias T-388 de 2015 y T-096 de 2014. Respecto del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, ha dicho la Jurisprudencia constitucional que “implica la afectación de los derechos al acceso a la administración de justicia y a la primacía del derecho sustancial, en los eventos en los que los funcionarios judiciales, bajo el pretexto del apego a las normas procedimentales, incumplen con las obligaciones de impartir justicia, buscar que las sentencias se fundamenten en una verdad judicial, garantizar la efectividad de los derechos constitucionales y evitar pronunciamientos inhibitorios que obstaculicen la administración de justicia y la efectividad de los derechos sustantivos”9. 2.5. Revisado el texto de la providencia objeto de censura, es claro que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado no incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Se sostiene lo anterior, por los siguientes motivos: 2.5.1. La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dijo que “ el problema jurídico a resolver se centra en determinar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en descongestión, está ajustada a la ley, es decir, si a la

demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión jubilación ” . Sin embargo, anotó que previamente a dilucidar ese problema era “necesario determinar si el procedimiento aplicado por el a quo se encuentra ajustado a la ley, o si por el contrario existe algún vicio que afecta la sentencia”. Como el caso se debía definir bajo el C.C.A., la Subsección -apoyado en línea jurisprudencial establecida por la misma Corporación10estableció que: a) No se cumplía con lo dispuesto en su artículo 135, conforme al cual para poder demandar una acto administrativo de carácter particular y concreto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un presupuesto procesal previamente haber agotado la vía gubernativa, y estaba probado que la señora Pulecio no interpuso el recurso de apelación que procedía contra la Resolución No. Resolución 004765 del 18 de febrero de 2010, por tanto no podía acudir a la jurisdicción a cuestionar su legalidad. b) Igualmente, dijo que no se cumplió con lo consagrado en el artículo 138 de ese código, es decir, la obligación de demandar la totalidad de los actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa, y la señora Pulecio no cuestionó el acto ficto surgido con ocasión del silencio de la administración 9 Cfr. Sentencia T-363 de 2013. Sobre el tema también se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1306 de 2001, T-973 de 2004, T-531 de 2010, T-781 de 2011.

10 Citó sentencia del 17 de marzo de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, radicación No. 54001-2331-000-1997-12632-02 (1221–2010), CP. William Hernández Gómez. En esa sentencia se recogió diferentes pronunciamientos que reafirman la posición del Consejo de Estado frente al agotamiento de la vía gubernativa, como presupuesto procesal indispensable para interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. frente a su petición del 28 de noviembre de 2011, que implica que no se estructuró la proposición jurídica completa. Que esa situación viciaba el contenido de la pretensión anulatoria e impedía el ejercicio de la capacidad decisoria del juez frente al litigio propuesto. 2.5.2. Luego, señaló que en ese caso la edad de la demandante, en sí misma, no es justificación para pasar por inadvertido tan importante requisito, en tanto que “dentro del expediente está comprobado que la señora Clara Inés Pulecio de Navarro es actualmente beneficiaria de una pensión de vejez que le fue reconocida y que percibe desde el 1. ° de enero de 2011 (Fols. 8 y 9); lo que traduce que de negarse las pretensiones de la demanda, no se generaría una transgresión a los derechos que le asisten en su condición de sujeto de especial protección, pues percibe la mesada pensional de manera continua y no se generaría una necesidad de protección de derechos de una persona en situación de vulnerabilidad”. 2.6. Así las cosas, para esta Sala es claro que en la providencia cuestionada, la

Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no hizo más que ajustarse a lo que disponen precisamente las reglas establecidas en el C.C.A., bajo las cuales se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento, y a la línea jurisprudencial que sobre el tema ha establecido la Corporación. La presentación de la demanda con estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos constituye un presupuesto necesario para poder configurar la relación procesal, de modo que viabilice un pronunciamiento de fondo, favorable o no, sobre lo pretendido por el interesado al momento de ejercer su derecho de acción. Que fue lo no ocurrió con la demanda instaurada por la actora contra el ISS (hoy Colpensiones), al no agotar vía gubernativa contra acto administrativo que le reconoció su pensión de jubilación y al omitir cuestionar el acto ficto de efectos negativos surgido del silencio de la administración frente a su reclamo de reliquidación que presentó del 28 de noviembre de 2011. Como resultado de lo expuesto, se negarán las pretensiones de la tutela En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones de la tutela de la referencia, formuladas por la señora CLARA INÉS PULECIO DE NAVARRO conforme lo expuesto en la parte motiva.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte

Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ