CE-11001-03-15-000-2017-00032-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / LICENCIA DE EXPLORACIÓN - Condicionada en tiempo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l problema jurídico se contrae a determinar si el auto del 31 de mayo de 2016 incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, al concluir que ese acto administrativo le permitía saber al actor que otorgamiento de la licencia de explotación estaba condicionada en el tiempo porque el área iba ser utilizada para el embalse Porce III y, por ende, que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Según el actor, el departamento de Antioquia, mediante la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, le prometió el otorgamiento de la licencia de explotación en la mina de oro denominada “La Guacharaca”, si cumplía las obligaciones previstas en la licencia de exploración. (…) [E]s evidente que el no otorgamiento de la licencia de explotación fue una decisión voluntaria de la administración, sustentada en que el área a explotar estaba reservada para ser el embalse del proyecto Porce III, que, además, producía efectos jurídicos particulares sobre los interesados en la licencia. Por lo tanto, como acertadamente lo concluyeron los autos del 25 de julio de 2014 y del 31 de mayo de 2016, la fuente del daño reclamado por los demandantes era un acto administrativo y no un

hecho, omisión u operación administrativa. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: el auto del 31 de mayo de 2016 no incurrió en defecto fáctico, toda vez que del contenido de la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999 sí podía concluirse que el actor sabía que el otorgamiento de la licencia de explotación estaba condicionada en el tiempo porque el área iba ser utilizada para el embalse Porce III. Además, porque la acción procedente sí era la de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, se denegará la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E) Bogotá, cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00032-00(AC)

Actor: SILVIO LUIS ARIAS RENDÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Silvio Luis Arias Rendón contra el auto del 31 de mayo de 2016, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, al resolver el recurso de súplica, confirmó la decisión de rechazar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el actor contra el departamento de Antioquia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, Silvio Luis Arias Rendón solicitó la protección

de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la autoridad judicial demandada. Las pretensiones las formuló así: 1) Tutelar a favor del señor SILVIO LUIS ARIAS RENDÓN los derechos constitucionales invocados, declarando que la providencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION “B” obrante en el auto del 31 de mayo de 2016, notificado el 1º de septiembre del corriente, proferido en la acción de reparación directa con radicado Nº 11001-0326000-2012-00015-00, constituye una vía de hecho por defecto fáctico. 2) Como consecuencia de la anterior declaración, solicito que se ordene dejar si efectos el auto de mayo 31 de 2016, notificado el 1º de septiembre del corriente, proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCION “B”, y en su lugar se admitan las demandas de reparación directa presentadas1.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala advierte los siguientes hechos relevantes: Que, mediante Resolución 12352 del 14 de diciembre de 19992, el departamento de Antioquia otorgó a Silvio Luis Arias Rendón licencia de exploración minera Nº 4943, para la exploración de la mina de oro denominada «La Guacharaca», por el lapso de un año y con posibilidad de prórroga por un tiempo igual.

Que, el 19 de abril de 20043, Silvio Luis Arias Rendón cedió a Rolando de Jesús

Toro Muñoz el 65% de los derechos sobre la licencia de exploración Nº 4943 de 1 Folio 38 del expediente de tutela. 2 Folios 11-14 del expediente 2010-00319 del proceso ordinario. 3 Folios 15-16 expediente 2010-00319 del proceso ordinario.

1999. Que la cesión fue aprobada por el departamento de Antioquia, mediante Resolución 060 del 20 de abril de 2005.

Que, el 21 de junio de 20054, Rolando de Jesús Toro Muñoz pidió al departamento de Antioquia que le otorgara la licencia de explotación sobre la mina de oro denominada «La Guacharaca». Que, por oficio del 29 de julio de 20055, la entidad territorial explicó que aún no podía otorgarse la licencia, toda vez que: i) según concepto de las Empresas Públicas de Medellín (EPM), el área de la eventual explotación se encontraba ubicada en una zona declarada de utilidad pública para adelantar el proyecto hidroeléctrico Porce III, y ii) la comunidad de la vereda Bramadora alegaba que realizaba trabajos mineros en esa zona, pues desde hace mucho tiempo no se presentaban trabajos en esa área. Que, por oficio 039962 del 19 de abril de 20076, el departamento de Antioquia le informó al apoderado de Rolando de Jesús Toro Muñoz que definitivamente no podía otorgarse la licencia, porque el área solicitada para licencia «se encuentra superpuesta con la zona de influencia del Proyecto Porce III, propiamente el área de embalse»7. Que, el 18 de octubre de 20078, Silvio Arias Rendón y Rolando de Jesús Toro

Muñoz presentaron demanda de reparación directa contra el departamento de Antioquia y pidieron que se ordenara la indemnización de los perjuicios ocasionados por el no otorgamiento de la licencia de explotación minera. Que, luego de varios trámites, el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín, por auto del 17 de enero de 2012, adujo que, por tratarse de un asunto minero, carecía de competencia y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado9. Que, entretanto, el 28 de enero de 2010, Silvio Arias Rendón y Rolando de Jesús Toro Muñoz presentaron nueva demanda de reparación contra el departamento de 4 Folio 112 del expediente 2012-00015 del proceso ordinario. 5 Folios 123-124 del expediente 2012-00015 del proceso ordinario. 6 Folios 39-44 del expediente 2012-00015 del proceso ordinario. 7 Folios 39-40 del expediente 2012-00015 del proceso ordinario 8 Folio 48 del expediente 2012-00015 del proceso ordinario. 9 Este proceso fue radicado en el Consejo de Estado con el número 2012-00015. Antioquia, en la que expusieron los mismos hechos y elevaron las mismas pretensiones, excepto por el monto de los perjuicios. Que esa última demanda correspondió a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, bajo el radicado 2010-00319. Que, el 22 de mayo de 2013, al constatar que se trataba de demanda por idénticos hechos y pretensiones, el tribunal remitió el expediente al Consejo de Estado para que se estudiara la acumulación.

Que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de julio de 201410, dictado por ponente, rechazó por caducidad las demandas presentadas el 18 de octubre de 2007 y el 28 de enero de 2010. Las razones de esa decisión pueden resumirse así: i) que la causa del presunto daño alegado por los demandantes era el no otorgamiento de la licencia de la explotación, negativa que se manifestó mediante un acto administrativo: el oficio 39962 del 19 de abril de 2007; ii) que si bien los demandantes alegaron una supuesta omisión de la administración, por no informar que el área —para la que se otorgó licencia de exploración— se encontraba en zona de reserva, eso constituía un argumento contra la legalidad del acto y no un supuesto de hecho que permitiera intentar la acción de reparación directa, pues la indemnización de los perjuicios reclamados exigía, necesariamente, desvirtuar la legalidad del acto que negó el otorgamiento de la licencia; iii) que, como el oficio 39962 fue notificado el 19 de abril de 2007, los demandantes tenían hasta el 20 agosto de 2007 para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; iv) que las dos demandas presentadas por Silvio Arias Rendón y Rolando de Jesús Toro Muñoz estaban caducadas, porque fueron interpuestas el 18 de octubre de 2007 y el 28 de enero de 2010, y v) que, por lo tanto, debido a que las demandas estaban caducadas, no era posible adecuar la acción de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho.

Que, inconforme con esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Que, por auto del 29 de enero de 2016, el magistrado ponente del auto del 25 de julio de 2014 advirtió que el recurso de apelación era improcedente, porque se trataba de un asunto de única instancia, pero adecuó la alzada y le impartió trámite de recurso de súplica, que sí procedía. 10 Folios 246-251 del expediente 2012-00015. Que los magistrados restantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 31 de mayo de 2016, confirmaron el auto objeto de súplica. Los argumentos de esa decisión, en síntesis, fueron: i) que la Resolución 12352 de 1999, que otorgó la licencia de exploración minera, expresó en las consideraciones que la licencia se concedía únicamente para la etapa de exploración, pues la zona estaba condicionada por el uso futuro del embalse Porce III; ii) que, en ese momento, los demandantes podían advertir que el condicionamiento eventualmente les acarrearía un daño y, por ende, debieron cuestionar esa decisión administrativa (el condicionamiento) o, en su defecto, desistir del proyecto; iii) que, en todas las respuesta que entregó a los demandantes, el departamento de Antioquia siempre informó que la licencia otorgada era de exploración y no de explotación; iv) que, en esas condiciones, el daño no proviene de una acción, omisión u operación administrativa, sino del condicionamiento de la licencia de exploración que se hizo en la Resolución 12352 de 1999 y, por ende, debió acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho; v) que, sin embargo, el acto administrativa a atacar no era el oficio 39962 del 19 de abril de 2007, sino la Resolución 12352 de 1999, que condicionó la licencia de exploración, y vi) que, en efecto, las demandas estaban caducadas, porque el plazo para interponerlas venció el 15 de abril de 2000, esto es, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la Resolución 12352 de 1999.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Silvio Luis Arias Rendón explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, así: a) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, porque se está limitando el derecho de acceso a la administración de justicia; b) que se agotaron todos los medios de defensa judiciales, por cuanto se interpusieron las demandas de reparación directa, que era la acción procedente, porque no se cuestionaba la legalidad de actos administrativos; c) que la tutela cumple el requisito de la inmediatez, debido a que el auto del 31 de mayo de 2016 fue notificado el 1º de septiembre de 2016 y la tutela fue interpuesta dentro de los tres meses siguientes, es decir, en un término razonable.

En cuanto al fondo del asunto, el actor adujo que la providencia judicial cuestionada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999. En concreto, expuso: Que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que

la Resolución 12352 de 1999 expresaba claramente que la licencia era únicamente para exploración y que estaba condicionada por el uso futuro del embalse Porce III. Que, sin embargo, la autoridad judicial demandada omitió que ese acto administrativo, en el numeral quinto del resuelve, dispuso que «si el beneficiario de la licencia diere cumplimiento a las obligaciones previstas en los incisos anteriores, tendrá derecho a la correspondiente licencia de explotación o contrato de concesión, según el caso»11. Que, por tanto, la falta de coherencia entre la parte considerativa y la resolutiva no era causal de nulidad del acto administrativo, pero sí indujo en error al beneficiario de la licencia, pues le creó una expectativa legítima de que, al cumplir las obligaciones previstas en la resolución de exploración, le sería otorgada la licencia de explotación. Que, de hecho, la finalidad de la licencia de exploración es examinar la rentabilidad del proyecto y verificar el cumplimiento de los requisitos legales para obtener el otorgamiento de la licencia de explotación. Que, «el demandante tan solo podía percatarse de la ocurrencia del daño, con el acto que le negó la licencia de explotación, Oficio Nº 39962 de abril 19 de 2007, enfatizando únicamente lo expuesto en la parte considerativa de la Resolución Nº 12352 de diciembre 14 de 1999, cuando se encontraba prescrito el término para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debiendo subrayarse el que no mediaba causal alguna que habilitara el uso de esa vía judicial, porque lo sucedido se enmarca en una falla del servicio, bajo la modalidad

de operación administrativa, realizada con la promesa condicionada a la acreditación de requisitos, de expedición de un acto que no podía proferirse al ser contrario al ordenamiento jurídico, como más tarde se hiciera saber»12.

4. Intervención de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la decisión cuestionada pidió que la solicitud de amparo fuera declarada improcedente, toda vez no cumplía los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Para tal efecto, dijo: 11 Folio 36 del expediente de tutela 12 Folio 37 del expediente de tutela.

Que el asunto carecía de relevancia constitucional, porque el actor no demostró de qué manera se le vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Que el demandante se limitó exponer las razones por las que, según él, las demandas debieron tramitarse bajo la acción de reparación directa, pero que esos argumentos ya fueron estudiados en la providencia atacada, que valoró integralmente las pruebas. Que, por otra parte, el supuesto defecto fáctico que alegó el actor es una lectura parcializada de la Resolución 12352 de 1999, acto administrativo que fue claro en el condicionamiento —que la licencia era únicamente para exploración, pues la zona estaba condicionada por el uso futuro del embalse Porce III— y que el actor no atacó en su momento.

5. Intervención de terceros 5.1. Departamento de Antioquia El abogado de la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia hizo un

recuento de los hechos que originaron la solicitud de amparo, apoyó la decisión cuestionada y se refirió a la inmediatez en materia de tutela. 5.2. Rolando de Jesús Toro Muñoz A pesar de que el auto fue publicado en la página web del Consejo de Estado13, no se pronunció sobre la acción de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 13 Folio 55 del expediente de tutela.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedencia) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. 14 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas

y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo (causales específicas de procedibilidad), que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia

de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Silvio Luis Arias Rendón adujo que la providencia del 31 de mayo de 2016 vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Antes de analizar la inconformidad del demandante frente a las providencias cuestionadas (presunto defecto fáctico), es necesario verificar si la solicitud de amparo es de relevancia constitucional, debido a que la autoridad judicial demandada alegó que no se cumplía ese requisito general de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Al respecto, vale la pena considerar que la parte actora alegó que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró indebidamente la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999 y concluyó que la reparación del daño debía pedirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo, lo que, de contera, sirvió de fundamento para declarar la caducidad. De ser cierta esa afirmación, el error en la valoración probatoria habría ocasionado la declaratoria de la caducidad y, de paso, impedido que el asunto fuera decidido de fondo. Bajo esa lógica, el asunto sí reviste importancia constitucional, pues está de por medio el derecho de acceso a la administración de justicia, que está amparado por el artículo 229 de la Constitución Política. Ahora bien, es importante precisar que la relevancia constitucional, entendida como requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia

judicial, no supone que se esté admitiendo la vulneración de determinado derecho fundamental, pues a esa conclusión solo puede llegarse cuando aparezcan demostradas todas las causales generales y al menos una de las específicas. En otras palabras, no es posible equiparar la relevancia constitucional a la demostración de la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, basta con que, de lo expuesto en el escrito de tutela, pueda advertirse que la providencia judicial podría llegar a vulnerar determinados derechos fundamentales. Adicionalmente, la Sala estima que sí concurren los demás requisitos generales de procedencia y, por ende, se impone estudiar el fondo del asunto. En concreto, Silvio Luis Arias Rendón sostiene que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999 le creó una expectativa legítima al disponer, en el numeral 5° de la parte resolutiva, que se le otorgaría la licencia de explotación si cumplía las obligaciones de la licencia de exploración. Que, de haber considerado esa situación, la autoridad judicial debió concluir: i) que el daño se hizo manifiesto con el oficio 39962 del 19 de abril de 2007; ii) que los actos administrativos no adolecían de causales de nulidad, y iii) que la fuente del daño fue una operación administrativa, que consistió en la promesa que hizo el departamento de Antioquia de otorgar la licencia de explotación si se cumplían las obligaciones de la exploración. De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se contrae a determinar si el

auto del 31 de mayo de 2016 incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, al concluir que ese acto administrativo le permitía saber al actor que otorgamiento de la licencia de explotación estaba condicionada en el tiempo porque el área iba ser utilizada para el embalse Porce III y, por ende, que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Previo a resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá al defecto fáctico como causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 2.1. Del defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. En un pronunciamiento reciente la Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso,

o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»16. En lo que corresponde al defecto fáctico por indebida valoración probatoria, el tribunal constitucional ha dicho que se presenta «cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva»17. En todo caso, para que se configure el defecto fáctico es necesario que el error en la valoración de la prueba sea determinante en el sentido de la decisión, es decir, que de haberse valorado adecuadamente la prueba el resultado del proceso

hubiere sido distinto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisó que «el error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”»18. 2.2. Solución del caso Según el actor, el departamento de Antioquia, mediante la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, le prometió el otorgamiento de la licencia de explotación en la mina de oro denominada «La Guacharaca», si cumplía las obligaciones previstas en la licencia de exploración. En ese sentido, el numeral quinto de la Resolución 12352 de 1999 dispuso «si el beneficiario de la licencia diere cumplimiento a las obligaciones previstas en los incisos anteriores, tendrá derecho a la correspondiente licencia de explotación o contrato de concesión, según el caso»19 A su turno, el auto del 31 de mayo de 2016, al analizar la Resolución 12352 de 1999, expresó20: 16 Sentencia T-274 de 2012. 17 Sentencia T-781 de 2011. 18 Ibídem. 19 Folio 5 del expediente 2012-00015 del proceso ordinario 20 Folios 10-11 del expediente de tutela.

27. Lo primero que se advierte, es que la licencia de exploración minera, se concretó mediante resolución n.° 12352 de 14 de diciembre de 1999,

expedida por la Dirección de Titulación Minera de la gobernación de Antioquia (f. 3 c. ppal). En ella, se expresó con claridad, que: [P]revio el lleno de los requisitos legales la Dirección Técnica de esta Secretaría, emitió concepto técnico favorable el 16 de septiembre de 1999, condicionado al concepto previo de las Empresas Públicas de Medellín por encontrarse en área de zona de influencia de los proyectos de dicha entidad. Que luego de requerirse mediante oficio 11988 del 6 de octubre de 1999, las Empresas Públicas de Medellín en concepto expedido mediante oficio n° 848579, allegado el 10 de noviembre de 1999, señala “que el área solicitada se encuentra en zona de influencia del proyecto Porce III propiamente en el área de embalse y que por lo tanto, la licencia se podría otorgar exclusivamente para dicha exploración, condicionándola en el tiempo, esto es, hasta que se inicie el llenado del futuro embalse” (…)”

28. En segundo lugar, y atendiendo a lo anteriormente expuesto, se tiene que los actores tuvieron conocimiento de que se les había otorgado una licencia exclusivamente para la etapa de exploración, por cuanto la zona estaba condicionada por el uso futuro del embalse Porce III. Por lo tanto, los beneficiarios de la misma, asumían a cuenta y riesgo propio, los resultados de ejercer ese tipo de actividades mineras. Ahora bien, si al momento de conocer el contenido de la resolución n° 12352 de 14 de diciembre de 1999, se hubiese advertido que con el condicionamiento contenido en el concepto n°. 848579 de 10 de noviembre de 1999, se les podría causar un daño a los

señores Silvio Luis Arenas Rendón y Rolando de Jesús Toro Muñoz, desde aquel momento comenzaron a contar los términos de ley para impugnar aquella decisión, o en su defecto, desistir del proyecto, pues fueron suficientemente informados sobre los alcances que podría tener el mismo.

29. En tercer lugar, es apenas una consuena lógica de lo anterior, que la vía administrativa para controvertir aquella decisión era el recurso de reposición, en los términos que fue señalado en la resolución n°. 12352 de 1999. Y no obstante, con independencia de que