CE-11001-03-15-000-2017-00032-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO FÁCTICO - No se configura puesto que las pruebas fueron valoradas bajo las reglas de la sana crítica [E]s evidente que la Sección Tercera de esta Corporación, conforme al recuento que se acaba de realizar, no incurrió en el defecto fáctico que se le endilga, pues fue precisamente la valoración bajo las reglas de la sana crítica de la Resolución 12352 de 1999 y del oficio 39962 del 2007, lo que la llevó a concluir que las demandas de reparación directa iniciadas por [el accionante y otro] no encontraban apoyo en la existencia de una acción, omisión u operación administrativa que permitiera el ejercicio de la acción de reparación directa, razón por la cual debieron acudir a la de nulidad y restablecimiento del derecho que se encontraba afectada por el fenómeno de la caducidad. Así, la Sala no advierte que las providencias cuestionadas obedezcan a un estudio irracional o arbitrario del cual se pueda derivar la vulneración de los derechos fundamentales que ahora se reclama proteger, situación que impide la intervención del juez de tutela para ordenar a la autoridad judicial accionada que adopte el criterio que el [accionante] considera es el correcto, pues es incuestionable que en tal materia los jueces naturales, como se advirtió desde el inicio de este capítulo, cuentan con la garantía de autonomía e independencia que garantiza el artículo 228 de la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / DECRETO

2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la prosperidad de la acción de tutela por defecto fáctico, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 2015-01471-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00032-01(AC)

Actor: SILVIO LUIS ARIAS RENDÓN

Demandado: SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B DEL CONSEJO DE ESTADO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante contra la sentencia del 4 de mayo de 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó la protección de sus derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor Silvio Luis Arias Rendón, por intermedio de apoderado judicial instauró acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados estos derechos con el auto del 31 de mayo de 2016, mediante el cual la autoridad judicial accionada en sala dual resolvió un recurso de súplica interpuesto contra la providencia del 25 de julio de 2014 de la misma

Sección, en la que se rechazó, por caducidad, la demanda de reparación directa que inició en contra de la gobernación de Antioquia. A título de amparo constitucional, reclamó lo siguiente: “1) Tutelar a favor del señor SILVIO LUIS ARIAS RENDÓN los derechos constitucionales invocados, declarando que la providencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN “B” obrante en el auto del 31 de mayo de 2016, notificado el 1º de septiembre del corriente, proferido en la acción de reparación directa con radicado Nº 11001-0326000-20120001500, constituye una vía de hecho por defecto fáctico. 2) Como consecuencia de la anterior declaración, solicito que se ordene dejar sin efectos el auto de mayo 31 de 2016, notificado el 1º de septiembre del corriente, proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”, y en su lugar se admitan las demandas de reparación directa presentadas”. La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes:

2. Hechos Informó que su poderdante solicitó a la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera de la gobernación de Antioquia, licencia de explotación sobre la mina “La Guacharaca” del municipio Guadalupe1.

Comunicó que la citada dependencia, mediante el oficio 39962 del 19 de marzo de 20072, negó la licencia porque la mina se encuentra ubicada en la zona de

influencia del proyecto hidroeléctrico “Porce III”. 1 Conforme a las pruebas allegadas al expediente la solicitud la elevó el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz, socio del accionante. 2 Notificado el 29 de abril de 2007. Expresó que el 18 de octubre de 2007 el accionante inició demanda de reparación directa contra la gobernación de Antioquia con el fin de obtener una indemnización por los perjuicios que se le causaron con el no otorgamiento de la licencia3. Sostuvo que el 28 de enero de 2010, el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz, socio del accionante, radicó otra demanda de reparación directa contra la gobernación de Antioquia, en la que reclamó una indemnización por lucro cesante originado en el no otorgamiento de la licencia de explotación4. Adujo que como la materia era minera, las autoridades judiciales ante quienes se radicaron las demandas, acertadamente las remitieron por competencia al Consejo de Estado5. Expresó que el consejero de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, a quien le correspondió por reparto las dos demandas, en auto del 25 de julio de 2014 las rechazó por caducidad, pues estimó que la acción que se debió ejercer era la de nulidad y restablecimiento contra el oficio 39962 de 2007, toda vez que el daño no se predicaba de una acción, omisión u operación administrativa. Afirmó que contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, en el que se

reiteró que él pretendía iniciar demanda de reparación directa. Señaló que la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en Sala dual, tramitó el recurso como súplica, en consecuencia, a través de providencia del 31 de mayo de 2016, concluyó que fue con la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999 que se causó perjuicio al señor Arias Rendón y a su socio, toda vez que allí se concedió únicamente licencia de exploración sobre la mina “La Guacharaca”, pero no de explotación, debido a que en la zona estaba proyectada la construcción del embalse “Porce III”, en tal medida, la acción que correspondía sí era la de nulidad y restablecimiento pero contra la resolución y no contra el oficio de 2007 que negó la licencia de explotación, razón por la que confirmó el auto del 25 de julio de 2014.

3. Sustento de la vulneración En concreto adujo el apoderado del accionante que la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, incurrió en defecto fáctico porque al 3 Según se aprecia la demanda correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo de Medellín y también fue presentada por el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz. 4 Las pruebas documentales acreditan que esta demanda se radicó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. 5 Conforme al numeral 6 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de las demandas iniciadas por el actor, el Consejo de Estado conocía en única instancia de

los procesos “(…) que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”. momento de estudiar la prueba consistente en la Resolución 12352 de 1999, no analizó “(…) los efectos para el beneficiario de la licencia de exploración, y de manera particular la expectativa que el acto creó en mi poderdante, en el sentido de que éste podría acceder a la obtención de licencia de explotación”. Destacó que los perjuicios se originaron en la expectativa que creó la Resolución 12352 de 1999, porque allí se estableció que el actor tenía derecho a recibir la licencia de explotación de la mina “La Guacharaca”, entonces, como no se otorgó la citada licencia bajo el pretexto de la existencia de una condición que no se puso en conocimiento del actor, los perjuicios materiales causados se podían reclamar mediante el ejercicio de la acción de reparación directa. Afirmó que el acto que causó perjuicio fue el oficio 39962 de 2007 que negó al accionante la licencia de explotación, decisión que se enmarca en una típica “operación” administrativa susceptible de la acción de reparación directa y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Trámite de la solicitud de amparo La solicitud de tutela se presentó el 2 de diciembre de 2016 ante la Corte

Suprema de Justicia6. En providencia del 6 de diciembre de 20167, el ponente de la Sala de Casación

Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó carecer de competencia para conocer de la acción, motivo por el cual remitió el expediente al Consejo de Estado. Efectuado el reparto, el ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó notificar la decisión a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado. En la misma providencia dispuso la vinculación y notificación del gobernador de Antioquia y del señor Rolando de Jesús Toro Muñoz, también demandante en los procesos de reparación directa. Se concedió el término de dos días para ejercer el derecho a la defensa y aportar las pruebas que se consideraran pertinentes.

5. Argumentos de defensa Vencido el término concedido, el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz, guardó silencio.

Por su parte, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado y la hoy Secretaría de Minas de la gobernación de Antioquia, dieron respuesta a la solicitud de tutela como se sintetiza a continuación. 6 Folio 40 del expediente. 7 Folio 43 del expediente. 5.1 De la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado Aclaró que mediante la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, la gobernación de Antioquia otorgó al accionante, por un año, la licencia de exploración minera 4943, la cual se inscribió en el registro nacional minero el 26 de junio de 2003. Manifestó que en ejercicio del derecho de petición, el señor Rolando de Jesús

Toro Muñoz, socio del accionante, le solicitó a la dirección de titulación y fiscalización minera de la gobernación de Antioquia que les otorgara la licencia de explotación sobre la mina “La Guacharaca”, a lo cual respondió la entidad mediante el oficio 39962 del 2007 que no era posible porque la mina se encontraba superpuesta con la zona de influencia de la hidroeléctrica “Porce III”. Expresó que el accionante, en compañía del señor Rolando de Jesús Toro Muñoz, presentaron ante el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín demanda de reparación directa contra la gobernación de Antioquia, cuyo fin fue solicitar el pago de los perjuicios que se les causó el no otorgamiento de la licencia de explotación. Comunicó que el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín, mediante auto del 17 de enero de 2012, declaró carecer de competencia para conocer de la demanda porque el asunto era de naturaleza minera, en consecuencia, remitió el expediente al Consejo de Estado para que lo conociera en única instancia. Destacó que el 28 de enero de 2010, el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz inició ante el Tribunal Administrativo de Antioquia otra demanda de reparación directa con identidad de hechos, partes y pretensiones a la que presentó ante el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín, la cual también se remitió al Consejo de Estado por corresponder a un asunto minero de competencia de esta Corporación judicial. Indicó que en auto del 25 de julio de 2014, el Consejero de la Sección Tercera del

Consejo de Estado al que le correspondió por reparto las demandas, resolvió no acumular las demandas y las rechazó por caducidad al estimar que la acción pertinente era la de restablecimiento del derecho contra el oficio 39962 de 2007 y no la de reparación directa, pues el daño no tenía origen en la acción, omisión u operación imputable a la administración. Adujo que en auto del 31 de mayo de 2016, en Sala Dual la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, confirmó la anterior decisión pero bajo la consideración de que el acto a demandar era la Resolución 12352 de 1999 que otorgó la licencia de exploración, en consecuencia, como el daño no tenía origen en la acción, omisión u operación de la administración, la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento que se encontraba caducada. Explicó que el actor no puede pretender que la Resolución 12352 de 1999 se valore solo en el aparte que le conviene, pues en los considerandos de aquella se dejó sentado que la licencia estaba condicionada porque a futuro se construiría el embalse “Porce III”. Sostuvo que los argumentos de las demandas en realidad atacan la legalidad de la Resolución 12352 de 1999 y del oficio 39962 de 2007, en cuanto se asegura que en la Resolución nunca se condicionó la expedición de la licencia de explotación minera a la construcción del embalse, “(…) acto administrativo que no fue controvertido en su momento y del cual se sustrae apenas aquello que le conviene al actor para insistir en que se tramite su demanda como acción de reparación directa, cuando de lo anterior no se concluye que haya ocurrido una

inducción al error por parte de la administración, pues el actor sí conocía del Proyecto Porce III y el futuro llenado del embalse”. 5.2 De la Secretaría de Minas de la gobernación de Antioquia Adujo, en concreto, que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales que solicita proteger, pues si las demandas se presentaron los días 18 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2010, ya había operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Subrayó que desde 1999 el accionante sabía que la licencia que se le concedía era exclusivamente de exploración y que la zona en la cual adelantaría trabajos a su cuenta y riesgo estaba ubicada en la zona de influencia del proyecto hidroeléctrico “Porce III”.

6. La sentencia de primera instancia En decisión del 4 de mayo de 2017 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

Aludió al auto del 31 de mayo de 2016 censurado y a la Resolución 12352 de 1999 para significar que era evidente que la zona en que se encontraba ubicada la mina “La Guacharaca” del municipio Guadalupe, sería “(…) utilizada como embalse para el proyecto Porce III y, por ende, si bien podía otorgarse la licencia de exploración, estaba condicionada en el tiempo, es decir, hasta que empezara el llenado del embalse”. Expresó que la conclusión de la autoridad judicial accionada no fue contraria a la evidencia probatoria porque en la Resolución 12352 de 1999 sí se advirtió la condición a la que sujetaba la licencia de exploración, por lo que el accionante no

tenía razón en pedir que el citado acto se aplicara únicamente respecto del numeral 5, con el fin de poder activar el ejercicio de la acción de reparación directa, toda vez que aquel se debía interpretar en su conjunto. Afirmó que el señor Silvio Luis Arias Rendón sostuvo que la autoridad judicial accionada descontextualizó la Resolución 12352 de 1999, porque sin razón adujó que ésta condicionó la licencia de explotación a la entrada en operación del embalse “Porce III”, sin embargo, para pedir el amparo de sus derechos fundamentales, contradictoriamente reclama que el acto administrativo se estudie únicamente en el aparte que le reporta un beneficio. Destacó que las conclusiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado no fueron arbitrarias y contrarias a los medios de prueba. Sostuvo que la decisión de negar la licencia de explotación constituía una expresión de la voluntad de la administración que no se podía catalogar de hecho, omisión u operación administrativa.

7. La impugnación del señor Silvio Luis Arias Rendón En escrito del 23 de mayo de 2017 el apoderado del actor reiteró los argumentos que expuso en la solicitud de amparo constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación instaurada por el apoderado del señor Silvio Luis Arias Rendón contra la sentencia de tutela del 4 de mayo de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 055 de

2003 de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, modificar o confirmar el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual deberá estudiar sí, como lo manifiesta el impugnante, en el presente asunto se configura el defecto fáctico que hacían posible el amparo de los derechos fundamentales cuya protección reclama o sí, por el contrario, como lo expuso el a quo, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado estudió el material probatorio de manera razonada y razonable para concluir que el señor Arias Rendón se equivocó al momento de escoger la acción que emprendió contra la gobernación de Antioquia.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva En el presente asunto no se efectuará estudio de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial debido a que la primera instancia los superó y tales aspectos no fueron motivos de impugnación.

4. Caso concreto La Sección Quinta del Consejo de Estado, de acuerdo con el escrito de tutela, las contestaciones, la impugnación, las pruebas que obran en el expediente y la sentencia de primera instancia, concluye que el argumento central por el cual el actor pidió la protección de sus derechos fundamentales se puede sintetizar de la siguiente manera: La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en las providencias cuestionadas desconoció que en el numeral quinto de la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, “Por medio de la cual se otorga una licencia de exploración minera” al señor Silvio Luis Arias Rendón, se señaló que si se éste cumplía las

obligaciones allí impuestas, nacía el derecho a obtener la licencia de explotación de la mina “La Guacharaca” del municipio de Guadalupe, Antioquia. Por lo anterior, al haberse negado la licencia de explotación mediante el oficio 39962 del 19 de abril de 2007, con el argumento de que ésta se encontraba condicionada debido a que la mina se hallaba ubicada en el área de influencia de la hidroeléctrica “Porce III”, generó responsabilidad de la administración departamental de Antioquia, quien debe indemnizar a través de la acción de reparación directa los perjuicios económicos que causó, pues nunca informó que la licencia de exploración estaba sujeta a condición y, por el contrario, el cumplimiento de las obligaciones señaladas en la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999 creaba el derecho a recibir la licencia que no se aprobó, en consecuencia, “(…) lo sucedido se enmarca en un falla del servicio, bajo la modalidad de operación administrativa”. Bajo la óptica que se acaba de indicar, la Sala abordará en segunda instancia el estudio del defecto fáctico que se alega, por ser este el motivo de la solicitud de amparo, pero en ningún momento se pronunciará sobre la indebida escogencia de la acción y la caducidad que decretó la autoridad judicial accionada, en tanto ello corresponde a la autonomía e independencia de los jueces protegida constitucionalmente en el artículo 228. En punto de lo concreto, la Sala observa que a folios 11 a 14 del cuaderno 2 del expediente obra copia de la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, por

medio de la cual la Secretaría de Minas y Energía de Antioquia le otorgó al señor Silvio Luis Arias Rendón licencia de exploración minera “(…) para una mina de ORO EN VETA, denominada “LA GUACHARACA” situada en jurisdicción del municipio de GUADALUPE de este departamento”. Dentro de los motivos que tuvo en cuenta la administración departamental para acceder a la licencia de exploración, se encuentran los siguientes: “Que previo el lleno de los requisitos legales la Dirección Técnica de esta Secretaría, emitió concepto técnico favorable el 16 de septiembre de 1999, condicionando al concepto previo de las Empresas Públicas de Medellín por encontrarse el área en zona de influencia de los proyectos de dicha entidad. Que luego de requerirse mediante oficio 11988 del 6 de octubre de 1999, las Empresas Públicas de Medellín en concepto expedido mediante oficio No. 848579, allegado el 10 de noviembre de 1999, señala que el área solicitada se encuentra en zona de influencia del proyecto Porce III propiamente en el área de embalse y que por lo tanto la licencia se podría otorgar exclusivamente para dicha exploración, condicionándola en el tiempo, esto es, hasta que se inicie el llenado del futuro embalse”. (Negrita fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, en el numeral segundo del mismo acto administrativo, se concedió al actor licencia de exploración Nº 4943 para un periodo de un año, prorrogable por un año más a solicitud de la parte interesada y, además, se señaló en el numeral octavo que no se podrían iniciar labores en la

zona hasta tanto no se efectuara la inscripción en el Registro Nacional Minero. Ahora bien, valga la pena señalar que de acuerdo con el certificado de registro minero que obra a folio 10 del cuaderno 2 anexo al expediente, expedido por MINERCOL, el señor Arias Rendón inscribió la licencia 4943 hasta el 26 de junio de 2003, esto es, dos años y medio después de que se le dio autorización de exploración. Ahora bien, el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz, a quien el accionante le cedió el 65% de la licencia de exploración, según contrato visible a folios 8 y 9 del cuaderno 3 del expediente, el 23 de enero de 2006 pidió a la gobernación de Antioquia otorgar la licencia de explotación sobre la mina “La Guacharaca”8. Posteriormente, el Toro Muñoz, el 29 de marzo de 20079, en escrito dirigido a la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera de la gobernación de Antioquia, en ejercicio del derecho fundamental de petición, solicitó que se le informara por qué aún no se había otorgado la licencia de explotación y, por qué en la licencia de exploración no se señaló que ésta estaba sujeta a una condición10. La directora de titulación minera de la gobernación de Antioquia, a través del oficio 39962 del mismo 29 de marzo de 200711, dio respuesta al señor Rolando de Jesús Toro Muñoz en el sentido de indicarle que “(…) el área solicitada para la Licencia, se encuentra superpuesta con la zona de influencia del Proyecto Porce

III, propiamente en el área de Embalse. Regulada como Área de Reserva de Recursos Naturales, por ser de utilidad pública”; además, manifestó que en la Resolución 12352 del año 1999, se “(…) advirtió oportunamente al solicitante de la Licencia que el área que solicitaba se encontraba superpuesta con zona de reserva de PORCE III”. 8 Folio 35 del cuaderno 3 anexo al expediente. 9 Folios 38 y 39 del cuaderno 3 anexo al expediente. 10 Debe indicarse que dentro del expediente no obra documento mediante el cual la gobernación de Antioquia haya negado de manera expresa al actor o a su socio, la licencia de explotación minera. 11 Folios 39 a 44 del cuaderno 3 anexo al expediente. Con ocasión de lo anterior, el 18 de octubre de 2007 el accionante junto con su socio, por intermedio de apoderada, radicaron ante el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín demanda de reparación directa contra la gobernación de Antioquia y, posteriormente, el 28 de enero de 2010, el señor Rolando de Jesús Toro Muñoz radicó una nueva demanda en ejercicio de la misma acción ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Valga la pena indicar que las demandas básicamente se sustentaron en los mismos hechos, los cuales se pueden concretar así: (i) Que la gobernación de Antioquia mediante la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, otorgó la licencia de exploración 4943 al señor Silvio Luis Arias Rendón para la mina “La Guacharaca” del municipio de Guadalupe, la cual

no se encontraba sujeta a condición; (ii) Que mediante el oficio 39962 de 2007 la dirección de titulación minera del departamento de Antioquia informó que no otorgaría la licencia de explotación porque el área solicitada se encontraba superpuesta con el proyecto Porce III; (iii) Que la omisión de la administración departamental causó que los demandantes dejaran “(…) de percibir por las reservas probadas alrededor de 21.406 gr de Au 50.000$/gr= 1.070’300.000$” y, (iv) además de lo anterior reclamaron el pago de los perjuicios materiales que se les ocasionó con ocasión de la inversión que realizaron durante la etapa de exploración. Las citadas autoridades judiciales, con fundamento en el artículo 128, numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos y por tratarse de un asunto minero, declararon su falta de competencia para conocer de las demandas y, en consecuencia, las remitieron a la Sección Tercera del Consejo de Estado. Efectuado el reparto, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en auto de ponente del 25 de julio de 201412, rechazó las demandas pues consideró que como “(…) la causa del supuesto daño fue que la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera no otorgó la licencia de explotación solicitada por el demandante (sic), la única vía procesal con la que cuenta la actora (sic) para que se le reconocieran sus pretensiones es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la negativa a la solicitud de licencia de explotación se configuró mediante la expedición de un acto administrativo, el oficio

nº. 39962 del 19 de abril de 2007, y no mediante una acción, omisión u operación de la administración”. Aclaró que “(…) debido a que la acción fue indebidamente escogida y el juzgador no puede adecuarla al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento, en principio se debería inadmitir la demanda (sic) para que los actores procedan, de ser posible, a corregir la causa petendi. No obstante, el despacho encuentra que en el sub examine la inadmisión no es posible, toda vez que la acción que debía 12 Folios 246 a 251 del cuaderno 2 anexo al expediente. interponerse, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba caducada al momento de la presentación de la demanda”. Ahora bien, en providencia del 31 de mayo de 2016, la Sala Dual de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, vía recurso de súplica resolvió confirmar el auto del 25 de julio de 2014. Para adoptar la decisión, se indicó que la gobernación de Antioquia en la Resolución 12352 del 14 de diciembre de 1999, claramente señaló que el área sobre la cual se pedía licencia de exploración se encontraba en el área de influencia del proyecto “Porce III”, lo que determinaba que contrario a lo dicho por los demandantes, éstos sí conocían que “(…) la zona estaba condicionada por el uso futuro del embalse Porce III”, con lo cual asumieron voluntariamente los riesgos de ejercer la actividad minera autorizada. Se adujo que pese a conocer del condicionamiento no se presentaron recursos

contra el citado acto administrativo ni se inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo que “(…) si bien es cierto que los actores presentaron las demandas el 18 de octubre de 2007 y el 28 de enero de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa, en las que solicitaron la indemnización de los perjuicios que supuestamente se les causaron con la negación de la expedición de la licencia de explotación minera en la veta “La Guacharaca”, ubicada en el municipio de Guadalupe - Antioquia, lo cierto es que el origen del daño alegado no reside sobre una acción, omisión u operación de la administración, sino eventualmente, en la licencia de exploración nº 12352 de 14 de diciembre de 1999, expedida por la Dirección de Titulación Minera de la gobernación de Antioquia”. Indicó que lo anterior dejaba en claro que la acción pertinente no era la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho la cual se encontraba caducada. Visto lo anterior, esta Sala considera pertinente reiterar la sentencia del 12 de noviembre de 2015, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente Nº 2015-01471-01, con ponencia de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en la cual, al referirse a las diferentes situaciones que pueden provocar la prosperidad de la acción de tutela por defecto fáctico, se expuso que dentro de estas se encuentra la relativa a cuando el juez valora de manera irracional o arbitraria las pruebas aportadas al expediente, evento dentro del cual se envuelve el presente asunto.

Bajo la anterior causal de procedencia de la tutela contra providencia judicial, para la Sección Quinta del Consejo de Estado es evidente que la Sección Tercera de esta Corporación, conforme al recuento que se acaba de realizar, no incurrió en el defecto fáctico que se le endilga, pues fue precisamente la valoración bajo las reglas de la sana crítica de la Resolución 12352 de 1999 y del oficio 39962 del 2007, lo que la llevó a concluir que las demandas de reparación directa iniciadas por los señores Silvio Luis Arias Rendón y Rolando de Jesús Toro Muñoz no encontraban apoyo en la existencia de una acción, omisión u operación administrativa que permitiera el ejercicio de la acción de reparación directa, razón por la cual debieron acudir a la de nulidad y restablecimiento del derecho que se encontraba afectada por el fenómeno de la caducidad. Así, la Sala no advierte que las providencias cuestionadas obedezcan a un estudio irracional o arbitrario del cual se pueda derivar la vulneración de los derechos fundamentales que ahora se reclama proteger,