CE-11001-03-15-000-2017-00033-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / CAUSAL DE NULIDAD PROCESAL - Por indebida notificación de la sentencia de nulidad electoral [L]a Sala evidencia que el actor tenía a su disposición otro mecanismo de defensa consistente en la solicitud de nulidad procesal con base en la causal octava del artículo 133 del CGP, el cual no fue ejercido en ningún momento. En efecto, una vez el actor se enteró de la existencia de la sentencia y de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al no serle notificada personalmente, en vez de solicitar la nulidad procesal o de solicitar el saneamiento del proceso mediante la notificación acorde al artículo 289 del CPACA, presentó un recurso improcedente. [L]a Sala concluye que no se agotaron los medios ordinarios de defensa en la medida que el actor no solicitó la nulidad procesal por indebida notificación, fue notificado por conducta concluyente y no presentó oportunamente las solicitudes de aclaración, corrección y adición que considerara procedentes. En consecuencia, se declarará improcedente el amparo de tutela en el caso de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 301 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 289

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la subsidiariedad, ver: Corte Constitucional,

sentencia T-145 de 7 de marzo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00033-00(AC)

Actor: CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CHICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CHICA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 15 de noviembre de 20161, CARLOS ANDRÉS LÓPEZ, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Así las cosas, solicito muy respetuosamente al señor Juez de Tutela, se ampare mi derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia se ordene a la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, proceda a notificar la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 en debida forma”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de la elección del actor como Alcalde del Municipio de Fresno mediante sentencia del 31 de octubre

de 2016, proferida dentro del proceso radicado 2015-00718. 2.2. El actor consultó su proceso en la página web de la Rama Judicial el 1 de noviembre de 2016, en donde consta el traslado para interponer el recurso de apelación, pese a que no fue notificado personalmente de la sentencia. 2.3. El actor interpuso el recurso de apelación contra la sentencia electoral el 2 de noviembre de 2016. 2.4. El día de la presentación del recurso fue eliminado el registro del traslado del 1 de noviembre de 2016. 1 Folio 17 del Cuaderno 1. 2 Folio 9 del Cuaderno 1. 2.5. La Secretaría del Tribunal pasó el expediente al Despacho Sustanciador el día 3 de noviembre de 2016 con constancia de que la sentencia estaba ejecutoriada para el momento de la interposición del recurso. 2.6. El recurso fue rechazado el 10 de noviembre de 2016 por ser improcedente al tratarse de un proceso de única instancia, por lo que la Secretaría del Tribunal notificó al Gobernador del Tolima la decisión judicial. 2.7. El Gobernador del Tolima expidió el Decreto 1986 del 8 de noviembre de 2016, mediante el cual convocó a elecciones complementarias en el Municipio de Fresno.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró su derecho fundamental al debido proceso al no notificarle debidamente la sentencia del 31 de octubre de 2016. Para sustentar su cargo afirmó que (fls. 1 a 10, Cdno. 1): 3.1. Al no serle notificada personalmente la sentencia del 31 de octubre de

2016, como lo establece el artículo 289 del CPACA, le impidió analizar su estrategia de defensa. 3.2. Manifestó que aunque la Secretaría certificó en el proceso que la notificación fue realizada el mismo día en que fue proferida la providencia, en su correo nunca llegó el mensaje de datos correspondiente. 3.3. Debido a que no existe certeza de la notificación tampoco hay certeza de la ejecutoria de la sentencia, lo cual permite la presentación de solicitudes de adición y aclaración.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 21 de febrero de 2017, el Despacho Sustanciador ordenó remitir el expediente de la referencia al Despacho Encargado a la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto para que estudiara la posible acumulación con el proceso radicado 2016-03769.

Dicho Despacho negó por improcedente la solicitud de acumulación mediante auto del 5 de abril de 2017 por existir identidad de la parte demandante, por lo que devolvió el expediente para que fuera proferida sentencia de primera instancia. El Despacho Sustanciador, mediante providencia del 23 de enero de 2017, ordenó notificar a las partes, y dispuso la vinculación del Municipio de Fresno, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés (fls. 18 a 19, Cdno. 2). 4.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque no tiene competencia para revocar o

controvertir órdenes judiciales, pues se limita a dar cumplimiento a las decisiones de los jueces de la República. (fls. 41 a 43, Cdno. 2): 4.3. El Tribunal Administrativo del Tolima informó que (fls. 45 a 46, Cdno 2): 4.3.1. El actor presentó otra solicitud de amparo de tutela con base en los mismos hechos y derechos que fue repartida al Despacho del Consejero Hugo Fernando Bastidas Bárcenas con el radicado 2016-03769-00, al cual fue remitido el expediente ordinario en calidad de préstamo. 4.3.2. El artículo 289 del CPACA establece que la sentencia que declara la nulidad electoral debe ser notificada personalmente, lo cual se realiza mediante correo electrónico según lo dispone el inciso segundo del artículo 197 ibídem. 4.3.3. El actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de única instancia el 2 de noviembre de 2016, lo cual permite concluir que fue debidamente notificado de su contenido aunque fue rechazado por improcedente. 4.3.4. Aunque el Sistema de Información de los Procesos fue creado mediante el Acuerdo 1591 de 2002 por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y es de obligatorio uso, en ningún momento fueron reemplazados los medios de notificación previstos en la ley, como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4.4. El Consejo Nacional Electoral señaló que no tiene legitimación en la causa por pasiva porque no tiene ninguna competencia para notificar las providencias judiciales (fls. 46 a 47, Cdno. 2).

4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE no rindió ningún informe aunque fue debidamente enterada de la existencia del proceso de la referencia (fl. 24 reverso, Cdno 2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso 2.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los derechos fundamentales del actor por la indebida notificación de la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida dentro del medio de control de nulidad electoral con radicado 2015-00718 2.2. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela.

Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la

plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto3. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona4. 2.3. En el caso bajo examen, el actor afirma que la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso deviene de la indebida notificación de la sentencia del 31 de octubre de 2016, lo cual le impidió planear su estrategia de defensa. Al respecto, la Sala evidencia que el actor tenía a su disposición otro mecanismo de defensa consistente en la solicitud de nulidad procesal con base en la causal octava del artículo 133 del CGP5, el cual no fue ejercido en ningún momento.

En efecto, una vez el actor se enteró de la existencia de la sentencia y de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al no serle notificada personalmente, en vez de solicitar la nulidad procesal o de solicitar el saneamiento 3 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 4 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 5 ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código”. del proceso mediante la notificación acorde al artículo 289 del CPACA, presentó

un recurso improcedente6 2.4. De otro lado, si su intención era la presentar una solicitud de aclaración, corrección o adición de la sentencia del 31 de octubre de 2016, la Sala pone de presente que el actor pudo hacerlo una vez fue notificado por conducta concluyente, según lo dispuesto en el artículo 301 del CGP7. En el expediente ordinario8 consta que el actor, al contestar la demanda de nulidad electoral, suministró como dirección de notificación el correo electrónico ernestoespinosa2016@gmail.com9, mientras que la notificación personal de la sentencia del 31 de octubre de 2016 fue surtida en el correo ernestoespinosa1@gmail.com10, pese a lo cual el actor afirma en la demanda de tutela que “(…) el día 2 de noviembre de 2016, promoví recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016” 11. Lo anterior quiere decir que el actor presentó un memorial en el cual reconoció conocer el contenido de la sentencia, presupuesto de la notificación por conducta concluyente, al punto que la quiso controvertir ante el superior jerárquico, a pesar de ser improcedente. De ésta manera, una vez fue presentado el memorial de impugnación el 2 de noviembre de 2016 inició el plazo para interponer las solicitudes de aclaración, corrección o adición que el actor considerara procedentes; pese a lo cual no lo hizo, precluyendo la oportunidad para hacerlo. 2.5. En éste orden de ideas, la Sala concluye que no se agotaron los medios

ordinarios de defensa en la medida que el actor (i) no solicitó la nulidad procesal por indebida notificación, (ii) fue notificado por conducta concluyente y (iii) no 6 Así lo reconoció en su demanda de tutela. Folio 2 del expediente. 7 “ARTÍCULO 301. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal. (…)” 8 El cual está ubicado en el Despacho del cual está encargada la Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto. 9 Folios 556 a 600 del Cuaderno de Nulidad Electoral 3. 10 Folio 59 del Cuaderno de Nulidad Electoral 5. 11 Folio 2 del expediente. presentó oportunamente las solicitudes de aclaración, corrección y adición que considerara procedentes. En consecuencia, se declarará improcedente el amparo de tutela en el caso de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo de tutela presentada por CARLOS ANDRÉS LÓPEZ CHICA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ