CE-11001-03-15-000-2017-00038-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE IDENTIFICACIÓN DE

MANERA RAZONABLE DE LOS HECHO QUE GENERARON LA VULNERACIÓN Se encuentra que la presente acción de tutela no supera el juicio de procedencia, pues no cumple con el siguiente requisito: “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. (…) La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para cuestionar la providencia judicial del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, toda vez que los planteamientos presentados en tutela no fueron puestos de presente en el proceso de nulidad electoral, de manera que se rechazará la acción de tutela interpuesta por encontrarla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00038-00(AC)

Actor: VÍCTOR HUGO LÓPEZ ERAZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO El señor Víctor Hugo López Erazo, a través de apoderado, promueve acción de

tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión del Sistema Oral, por estimar vulnerados sus derechos a la democracia, la participación, el pluralismo, la soberanía, la supremacía de la Constitución, la libertad de conciencia, el debido proceso administrativo, el derecho a elegir y ser elegido, el tomar parte en las elecciones de participación democrática, el derecho y el deber del voto y la seguridad jurídica. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se emitan las siguientes órdenes: (i) declarar la nulidad de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión del Sistema Oral. (ii) ordenar al tribunal que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo, emita una nueva sentencia negando las pretensiones de la demanda, bajo la perspectiva de que la doble militancia no puede afectar la elección sino la inscripción, a la luz de la sentencia C-334 del 4 de junio de 2014 de la Corte Constitucional. (iii) declarar que en virtud de la excepción innominada o genérica, propuesta de conformidad con el artículo 187 del CPACA, en la contestación de la demanda, se deben tomar en cuenta los precedentes jurisprudenciales mencionados en la acción de tutela, donde se respeta y protege la decisión soberana del pueblo. (iv) declarar sin efectos jurídicos el acta de posesión del señor Andrés Yamit Córdoba Álvarez, como concejal de municipio de Samadiego (Nariño). 1.2. Hechos de la solicitud El 23 de julio de 2015, se inscribió como candidato al Concejo Municipal de

Samadiego (Nariño), según formularios E-6 CO-Código 23-115 y E-8, para el periodo 2016-2019, por el Partido Conservador Colombiano. El 25 de octubre de 2015, se realizaron las elecciones y el 28 de octubre siguiente, se celebró el acta general de escrutinio, donde se declaró su elección como concejal y se le entregó la respectiva credencial. Su acto de elección fue demandado por el señor Andrés Yamith Córdoba Álvarez —candidato en orden descendente en la lista inscrita por el Partido Conservador Colombiano para el Concejo— argumentando doble militancia política por el hecho de «además de defender su candidatura al Concejo, haber hecho publicidad, a través de afiches, a la candidatura de Nixon Efraín Andrade Ibarra para la alcaldía municipal, inscrito por la Alianza Social Independiente ASI, y no al candidato Nilsen Arley Alvear Acosta, de los partidos en coalición conservador y cambio radical». Por medio de providencia del 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Formulario E-26, con fecha de 28 de octubre de 2015, por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal de Samaniego (Nariño), lo declaró concejal de dicho municipio para el periodo constitucional 2016-2019; y, consecuencia de lo anterior, declaró la cancelación de la credencial que lo acredita como concejal. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que en el caso debió demandarse no solo el acto contenido en el

formulario E-26, sino también el Acta de Escrutinio General, porque fue allí donde inicialmente se declaró su elección, acto contra la cual no se presentó ninguna reclamación, de manera que dicho acto aún sigue vigente. Menciona que un claro precedente de que la decisión del pueblo debe respetarse por encima de cualquier otra situación es la protección que brindó la Comisión Internacional de Derechos Humanos CIDH, en el caso del doctor Gustavo Petro como Alcalde Mayor de Bogotá, al suspender como medida previa la ejecución de la sentencia de destitución e inhabilidad impuesta por la Procuraduría General de la Nación, lo cual permitió la terminación del periodo para el cual fue elegido; asimismo, la decisión del Consejo de Estado, Sección Quinta, en el caso de la Gobernadora de la Guajira Oneida Pinto Pérez, cuya elección fue declarada nula, porque debía prevalecer la elección como alcaldesa de Albania (Guajira) hasta que finalizara el periodo para el cual fue elegida. Arguye que según la sentencia C-334 del 4 de junio de 2014, la doble militancia se configura al momento de la inscripción y no al momento de la elección, pues es una limitación a formar parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, mas no a la elección en sí. Explica que los artículos 107 y 108 de la Constitución Política, concordantes con el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, prohíben pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político, y conforme a la sentencia C-334 de 2014, la doble militancia se configura en la inscripción como candidato siendo miembro a la

vez de otro partido o movimiento, de manera que en su caso no era posible atribuir doble militancia, porque no pertenecía simultáneamente al Partido Conservador y a la Alianza Social Independiente, y el hecho de hacer publicidad a este último no puede considerarse como inscripción a dicho movimiento político ni tampoco puede afectar la voluntad del pueblo soberado representado por 260 personas que votaron a su favor. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 19 de enero de 2017, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño, como demandados, y al señor Andrés Yamith Córdoba Álvarez, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El señor Andrés Córdoba Álvarez, presenta informe visible en los folios 55 a 56, en el que solicita denegar la tutela por improcedente. Señala que en el presente caso no se encuentran estructurados los criterios de procedibilidad de la acción, toda vez que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño se fundamentó en la normativa y jurisprudencia constitucional aplicable al caso. Explica que el tribunal realizó un estudio profundo sobre el caso, valorando todos los medios probatorios obrantes en el proceso y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de nulidad electoral, estudio que conllevo a encontrar demostrada la doble militancia acusada y, por tanto, a declarar la cancelación de la credencial que acreditaba al

señor Víctor Hugo López como concejal del municipio de Samaniego para el periodo 2016-2019. 1.5.2. El Tribunal Administrativo de Nariño, por intermedio de la magistrada doctora Gloria Dorys Álvarez García, presentó informe visible en los folios 59 a 65 del expediente de tutela, a través del cual solicita despachar desfavorablemente el amparo de tutela. Indica que la decisión del tribunal estuvo debidamente motivada, en armonía con el artículo 107 de la Constitución y que, de igual forma, realizó una adecuada valoración probatoria que llevó a la solución del caso; circunstancia diferente es la discrepancia e inconformidad del accionante frente a la decisión contenida en la providencia enjuiciada, máxime cuando el debate probatorio o de orden legal que el actor reclama, debió efectuarse al interior del proceso electoral y no en sede de tutela. Considera que el actor pretende a través de la acción de amparo, que se realice un nuevo análisis jurídico, fáctico y probatorio del que en su momento efectuó el tribunal dentro de la acción de nulidad electoral, desconociendo que ello llevaría a convertir la acción de tutela en una instancia adicional, asunto ajeno a su finalidad.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala

deberá examinar si el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Víctor Hugo López Eraso, con la adopción de la providencia del 15 de septiembre de 2016, en la que se declaró la nulidad de su acto de elección como concejal del municipio de Samaniego y se ordenó la cancelación de la respectiva credencial. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que

desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, termino de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4. Hechos probados 2.4.1. El señor Andrés Yamith Córdoba Álvarez, presentó demanda de nulidad electoral contra el señor Víctor Hugo López Eraso, a fin de fuera declarada la

nulidad del acto de elección como concejal del municipio de Samaniego y se ordenara la cancelación de la respectiva credencial (f.334 cuaderno anexo). 2.4.2. Por medio de la providencia del 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, accedió a las pretensiones de la demanda, emitiendo las siguientes ordenes: (i) declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el formulario E-26 CON de fecha 28 de octubre de 2015, por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal de Samaniego (Nariño) declaró al señor Víctor Hugo López Eraso como concejal de dicho municipio para el periodo constitucional 2016-2019, (ii) como consecuencia de lo anterior, declarar la cancelación de la credencial que lo acredita como concejal (ff.334-345 cuaderno anexo). 2.5. Análisis de la Sala Se encuentra que la presente acción de tutela no supera el juicio de procedencia, pues no cumple con el siguiente requisito: «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Aunque en la demanda de tutela el accionante indicó los hechos que, a su juicio, generan vulneración de sus derechos fundamentales, lo cierto es que los planteamientos presentados en tutela no fueron puestos de presente en el proceso de nulidad electoral adelantado ante el Tribunal Administrativo de Nariño. Realizando un estudio del escrito de contestación de la demanda electoral, visible en los folios 232 y 237 del cuaderno anexo, así como del escrito contentivo de los

alegatos de conclusión, visible en los folios 330 y 332 ibídem, no se encuentra que en ellos se haya cuestionado una inepta demanda ni tampoco se trajo como precedentes a tener cuenta los mencionados en esta acción de tutela. Cierto es que el tutelante hace referencia a que se debió demandar el acto general de escrutinio, y que la sentencia C-334 de 2014 de la Corte Constitucional explica cuando se presenta la doble militancia. Además trae de presente dos casos en los que, aduce, se ha respetado la soberanía del pueblo. Sin embargo no es esta la oportunidad para presentar dichos alegatos, so pretexto de vulneración de derechos fundamentales, pues la acción de tutela no es una instancia adicional para poner de manifiesto cuestiones que fueron decididas por el juez natural, dentro de las oportunidades procesales otorgadas para ello. La presentación de los argumentos de tutela se asemejan a la interposición de un recurso de apelación contra la decisión del tribunal, mas no encajan dentro de las causales de procedibilidad de la acción de tutela señaladas por la Corte Constitucional, pues no se identificó de manera clara y precisa el defecto en que incurrió el tribunal, y sabido es que no corresponde al juez constitucional adecuar lo narrado en la demanda a alguna de las causales de procedibilidad del amparo de tutela. Es de recordar que la posibilidad de interponer acción de tutela contra providencia judicial fue declarada inexequible por la Corte Constitucional y solo a manera de excepción se ha aceptado su procedencia bajo reglas estrictamente señaladas por la Corte Constitucional. De manera que al no encontrarse atendidas dichas reglas,

la Sala no puede descender al estudio de la vulneración alegada.

3. Conclusión La Sala no encuentra cumplidas en el caso las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para cuestionar la providencia judicial del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, toda vez que los planteamientos presentados en tutela no fueron puestos de presente en el proceso de nulidad electoral, de manera que se rechazará la acción de tutela interpuesta por encontrarla improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla SE RECHAZA la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Hugo López Eraso contra el Tribunal Administrativo de Nariño. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS