CE-11001-03-15-000-2017-00041-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO - Medio idóneo para controvertir la providencia acusada / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial [E]l magistrado ponente de la decisión censurada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, puesto que el auto a través del cual se abstuvo de imponer sanción por desacato tuvo como fundamento las pruebas que indicaban que la sentencia se había cumplido y que, además, el actor no había realizado observación alguna frente a dicha decisión. De lo anterior, es evidente para la Sala que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, puesto que si el actor considera que la orden de amparo no se ha cumplido en su totalidad, puede insistir nuevamente al interior del trámite del incidente de desacato para que se resuelva su inconformidad, en atención a que el tribunal demandado conserva la competencia para verificar el cumplimiento de la sentencia. (…). Por lo tanto, es claro que el juez de tutela tiene la obligación de asegurarse de que su orden de amparo se cumpla efectivamente y, en ese orden de ideas, el incidente de desacato es el mecanismo idóneo para procurar la satisfacción definitiva de los derechos fundamentales que ya gozan de protección a través de una sentencia de tutela. Se recuerda que la acción de tutela

es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Así las cosas, al existir otro mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir el señor Moreno Muñoz, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y, por ende, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 27 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto consultar sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), M.P. María Elizabeth García González. En cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003, M.P.

Eduardo Montealegre Lynett, sentencia T-774 del 13 de agosto de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00041-00(AC)

Actor: BRAYAN ALEJANDRO MORENO MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Brayan Alejandro Moreno Muñoz, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 2016 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Brayan Alejandro Moreno Muñoz, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Quindío, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión de la providencia del 9 de diciembre de 2016, a través de la cual la autoridad judicial decidió que no se incurrió en desacato del fallo del 20 de octubre del mismo año, proferido dentro del trámite de la acción de tutela con radicado 63001-23-33-000-2016-00387-00, promovida por el actor en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En concreto, solicitó a esta Corporación:

“1. Que se protejan mis derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.

2. Que se ordene al Honorable Tribunal Administrativo del Quindío, mediante incidente de desacato, ordenar el inmediato cumplimiento del fallo de tutela, esto es, el pago de una mesada pensional pero también del retroactivo reconocido en sentencia ejecutoriada.”.1

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Afirmó que interpuso acción de tutela en contra de la Policía Nacional puesto que no le había reconocido en su favor la pensión de invalidez, a pesar de estar calificado con el 100% de pérdida de capacidad laboral por el estado terminal de su enfermedad de lupus eritematoso. 1 Folio 1 vuelto del expediente.

Señaló que dicha enfermedad la adquirió en el tiempo en que prestó su servicio militar obligatorio. Adujo que el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de fallo del 20 de octubre de 2016, amparó sus derechos fundamentales y ordenó a la Policía Nacional que le reconociera y pagara su pensión de invalidez a partir de mayo de 2015. Sostuvo que ante el incumplimiento de la sentencia, promovió incidente de desacato en contra de la entidad. Resaltó que durante el trámite incidental, la Policía Nacional expidió un acto administrativo en el que le reconoció su pensión de invalidez. Mencionó que el Tribunal Administrativo del Quindío se abstuvo de imponer sanción al verificar que estaba incluido en la nómina de pensionados de la entidad.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de la providencia censurada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Lo anterior, por cuanto el tribunal accionado se abstuvo de imponer sanción por desacato a pesar de que, en su concepto, el fallo de tutela no se había cumplido en su totalidad. Aseguró que la autoridad judicial desconoció su propio fallo de tutela, pues la Policía Nacional no pagó el retroactivo reconocido en la sentencia. Destacó que el tribunal sólo verificó que estuviera en la nómina de pensionados, pero no tuvo en cuenta el incumplimiento del resto de la orden de amparo.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 17 de enero de 2017 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío.

Adicionalmente, se vinculó al ministro de Defensa Nacional y al director general de la Policía Nacional, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso.2

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo del Quindío 2 Folios 16 del expediente.

El magistrado ponente de la decisión censurada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Al respecto, indicó que la providencia tuvo como fundamento la valoración integral de las pruebas que obraban dentro del expediente, de las cuales se concluyó que la entidad había cumplido el fallo de tutela. Refirió que en el trámite incidental se allegó copia de la Resolución 1467 del 24 de noviembre de 2016, a través de la cual la Policía Nacional ordenó pagar la pensión

de invalidez del actor a partir del 30 de mayo de 2015. Afirmó que en atención a que la entidad reconoció un retroactivo y que el actor ya se encuentra en la nómina de pensionados, no había razones para imponer sanción por desacato pues ya se estaba cumpliendo el fallo de tutela. Mencionó que el señor Moreno Muñoz no presentó observación alguna frente al auto del 9 de diciembre de 2016 en el que se abstuvo de imponer sanción. Destacó que de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el tribunal conserva la competencia para hacerle seguimiento al cumplimiento de la orden de amparo y, sin embargo, el actor prefirió interponer la presente tutela, lo cual genera que la misma sea improcedente.3 5.2. Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La jefe del Área de Prestaciones Sociales de la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Indicó que el fallo de tutela sí se había cumplido, puesto que el pago del retroactivo que le fue reconocido al actor se hizo efectivo en el mes de diciembre del 2016. Explicó que el valor otorgado por dicho concepto fue de $22’472.538, de acuerdo con el certificado expedido el 27 de enero de 2017 por la Tesorería General de la Policía Nacional, dinero que ya fue depositado a la cuenta bancaria del actor. Adujo que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, puesto que no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante ni hay lugar a reabrir el incidente de desacato, pues el fallo de tutela ya fue cumplido.4

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 3 Folios 23 a 24 vuelto del expediente. 4 Folios 34 a 37 del expediente.

La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la providencia del 9 de diciembre de 2016, desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Brayan Alejandro Moreno Muñoz, al decidir que no se incurrió en desacato del fallo del 20 de octubre del mismo año, proferido dentro del trámite de la acción de tutela con radicado 63001-23-33-000-2016-00387-00, promovida por el actor en

contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo de la solicitud.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)5, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto

que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Ídem. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues

la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Con la presente solicitud de amparo el señor Brayan Alejandro Moreno Muñoz pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío al abstenerse de imponer sanción por desacato, ante el presunto incumplimiento de la sentencia proferida dentro del trámite de la tutela que interpuso en contra de la Policía Nacional. Al respecto, indicó que la autoridad judicial se limitó a verificar que estuviera incluido en la nómina de pensionados de la entidad, pero no tuvo en cuenta que no se le había pagado el retroactivo que le había sido reconocido en el fallo. Por su parte, el magistrado ponente de la decisión censurada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, puesto que el auto a través del cual se abstuvo de imponer sanción por desacato tuvo como fundamento las pruebas que indicaban que la sentencia se había cumplido y que, además, el actor no había realizado observación alguna frente a dicha decisión. De lo anterior, es evidente para la Sala que en el presente caso no se cumple con

el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, puesto que si el actor considera que la orden de amparo no se ha cumplido en su totalidad, puede insistir nuevamente al interior del trámite del incidente de desacato para que se resuelva su inconformidad, en atención a que el tribunal demandado conserva la competencia para verificar el cumplimiento de la sentencia. Sobre el punto, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 estableció: Art. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela tiene la obligación de asegurarse de que su orden de amparo se cumpla efectivamente y, en ese orden de ideas, el incidente de desacato es el mecanismo idóneo para procurar la satisfacción

definitiva de los derechos fundamentales que ya gozan de protección a través de una sentencia de tutela. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Así las cosas, al existir otro mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir el señor Moreno Muñoz, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente y, por ende, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- Declárase la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Brayan Alejandro Moreno Muñoz, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes e intervinientes por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si en el término de tres (3) días siguientes a su notificación no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera