CE-11001-03-15-000-2017-00045-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DECISIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO En el caso que nos ocupa, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, confirmó lo decidido en sentencia de 30 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, toda vez que, a su juicio, la acción de cumplimiento incoada era improcedente, pues el actor contaba con otros medios de defensa judicial, tales como los medios de control de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, de controversias contractuales y de nulidad electoral, para cuestionar las presuntas irregularidades en que se incurrió en el concurso abierto de méritos Nivel Directivo 03 y Nivel Asesor 01 de 2013, organizado por la Contraloría General de la República. (…)la sentencia (…) no incurre en un defecto sustantivo, porque aplicó debidamente lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, que regula los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento (…) Debe recordarse (…) que la acción de cumplimiento es improcedente cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo (…) Cabe, además, poner de presente que el actor no probó la existencia de un perjuicio grave e inminente que hiciera procedente la acción de cumplimiento, a pesar de contar con otros instrumentos judiciales para cuestionar las presuntas irregularidades en que se

incurrió en el concurso abierto de méritos Nivel Directivo 03 y Nivel Asesor 01 de 2013, organizado por la Contraloría General de la República. En este orden de ideas, la Sala denegará el amparo invocado por el [actor].

FUENTE FORMAL: DECRETO 268 DE 2000 - ARTÍCULO 8 - NUMERAL 7

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en especial el defecto sustantivo. En relación con los requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento, ver la sentencia del 12 de agosto de 2005, exp. 200402074-01(ACU), M.P. Nohemí Hernández Pinzón, de esta Corporación.

CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Proferir la providencia a revisar / IMPEDIMENTO - Se declara fundado [R]evisado el expediente se observa que, en efecto, el doctor [C.E.M.R] suscribió la sentencia (…) dentro de la acción constitucional de cumplimiento (…) la cual se controvierte en la presente acción de tutela. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por el Consejero de Estado, doctor [C.E.M.R], será aceptada, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00045-00(AC)

Actor: DIEGO FRANCISCO ÁLVAREZ ORTIZ Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Se decide la acción de tutela presentada por Diego Francisco Álvarez Ortiz, en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Diego Francisco Álvarez Ortiz formuló acción de tutela por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, en que, a su juicio, incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 13 de octubre de 2016, por medio de la cual confirmó lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en providencia de 30 de agosto de 2016, en el sentido de declarar improcedente la acción de cumplimiento con radicación número 25000-23-41-000-2016-01606-01. 1.2. Hechos La Contraloría General de la República suscribió con la Escuela de Administración Pública - ESAP, el contrato No. 452 de 2013, para la elaboración y aplicación de las pruebas en el concurso abierto de méritos Nivel Directivo 03 y Nivel Asesor 01 de 2013.

A juicio del actor, la Contraloría General de la República incurrió en múltiples irregularidades dentro del concurso abierto de méritos referido, pues: (i) desconoció lo dispuesto en el artículo 251 del Decreto Ley 268 de 20002, que

1 “Articulo 25. Clase de pruebas. Las pruebas podrán ser orales, escritas, de ejecución, análisis de antecedentes y entrevistas. En todo concurso la prueba de análisis de antecedentes es obligatoria. Además, se aplicarán como mínimo dos (2) pruebas más, de las cuales, por lo menos una, tendrá carácter eliminatorio y deberá ser escrita. señala que la práctica de la prueba correspondiente debe ser practicada por una universidad pública; (ii) desconoció lo señalado en los artículos 243 y 25 de la misma normativa, porque convocó 17 cargos de Director Grado 03, pese a que cada uno cuenta con funciones distintas; y (iii) el contrato No. 452 de 2013, fue suscrito por funcionarios con interés personal y directo en el mismo. El 29 de julio de 2016, el señor Diego Francisco Álvarez Ortiz, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, solicitó que el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República diera cumplimiento al artículo 8°, numeral 7,° subnumerales 7.1 y 7.2 del Decreto Ley 268 de 2000 y, en consecuencia, dejará sin efectos el mencionado concurso. Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, le correspondió el proceso por reparto y mediante sentencia de 30 de agosto de 2016, declaró la improcedencia de la acción, pues conforme a lo previsto en el En todo concurso para proveer un empleo cuyas funciones sean inherentes al área misional de la

Contraloría General, deberá tenerse en cuenta en el proceso de selección y en la valoración de antecedentes, la capacitación o formación en el área de desempeño que corresponda o la experiencia específica o relacionada respecto del empleo a proveer; salvo en los empleos a los cuales el decreto de nomenclatura y clasificación, les exija como requisitos experiencia general. Para los empleos cuyo requisito de estudios sea igual o inferior al último grado de educación media, podrá remplazarse la prueba escrita por una de ejecución. La elaboración y aplicación de pruebas o instrumentos de selección de que trata el presente artículo, serán practicadas por parte de las universidades públicas. Adicionalmente, las universidades públicas y privadas podrán asistir a la Contraloría General en la capacitación de los funcionarios y en la asesoría en materia de carrera administrativa. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente inciso, el Contralor General de la República deberá suscribir los convenios o contratos interadministrativos respectivos.” 2 Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República 3 “Artículo 24. Finalidad de las pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo. La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados. El Consejo Superior de Carrera determinará el número de pruebas que, además de las obligatorias

deban aplicarse en el desarrollo de los concursos. En las solicitudes de aspirantes al empleo, no se podrán exigir datos sobre raza, estatura, sexo, religión o filiación política. La entrevista en el proceso de selección, cuando sea incluida dentro de las pruebas a aplicar podrá tener un valor máximo del diez por ciento (10%) dentro de la calificación definitiva y el jurado calificador será de número plural.” artículo 9° de la Ley 393 de 19974, el actor contaba con otros medios de defensa judicial para lograr su cometido. Inconforme con lo anterior, el actor impugnó la decisión de 30 de agosto de 2016. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia, exponiendo similares argumentos a los del a quo. Bajo el anterior contexto, el señor Diego Francisco Álvarez Ortiz considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el fallo de 13 de octubre de 2016, que confirmó la sentencia del 30 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, puesto que no aplicó lo previsto en el artículo 8° del Decreto Ley 268 de 2000. 1.3. Pretensiones El actor solicita el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y que, en consecuencia, se ordene a la Sección Quinta del Consejo de Estado proferir una nueva sentencia en la que se respete el derecho fundamental invocado. 1.4. Actuación Por auto de 24 de enero de 2017, se admitió la acción de tutela y se dispuso

notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”; a los los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado y a la Contraloría General de la República. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, señaló, de manera general, que declaró improcedente la acción de cumplimiento presentada por el señor Álvarez Ortiz, aplicando el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, que establece que dicha acción no procederá cuando el 4 Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo. 1.5.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, alegando que no incurrió en un defecto sustantivo por desconocer las normas aplicables al caso concreto, pues declaró improcedente la acción de cumplimiento porque el actor contaba con otro medio de defensa judicial para lograr el cumplimiento de la norma invocada. Señaló que la intención de la acción de cumplimiento incoada por el actor era dejar sin efectos el concurso de méritos adelantado por la Contraloría General de la República, por presuntas irregularidades en su procedimiento. Bajo el anterior contexto, indicó que los argumentos expuestos por el actor constituían cargos de nulidad, los cuales debían exponerse en el proceso ordinario correspondiente y no a través de la acción referida. 1.5.3. La Contraloría General de la República manifestó que el actor pretende

convertir la acción de tutela de la referencia en una tercera instancia judicial, pues quiere que se estudie nuevamente el fondo del asunto planteado en la acción de cumplimiento, pese a que dicha actuación judicial se surtió en dos instancias, ante el funcionario competente, respetando el principio de juez natural y el derecho de defensa y contradicción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela.

2. Cuestión previa.

Mediante escrito de 21 de febrero de 2017, el señor Consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, invocando para ello la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que dice: “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Lo anterior, al manifestar que dictó la providencia a revisar.

De hecho, revisado el expediente se observa que, en efecto, el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio suscribió la sentencia de 13 de octubre de 2016, dentro de la acción constitucional de cumplimiento con radicación número 25000-23-41-0002016-01606-01, la cual se controvierte en la presente acción de tutela. Por lo anterior, la manifestación de impedimento presentada por el Consejero de Estado, doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, será aceptada, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. Teniendo en cuenta lo anterior, mediante diligencia de 2 de marzo de 2017, fue designado como Conjuez el doctor Camilo Calderón Rivera.

3. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro

determine la Ley y la propia doctrina judicial.

5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”5. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o

sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela cumple con los

requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que: i) es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental al debido proceso; ii) cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de ejecutoriada la sentencias acusada7; iii) no existen medios ordinarios y/o 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la

interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección del derecho invocado; iv) no se trata de una presunta irregularidad procesal que pueda resultar determinante en el proceso; v) el actor identificó los hechos y el derecho cuya vulneración alega; y vi) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

6. El caso concreto El señor Diego Francisco Álvarez Ortiz presentó acción de tutela en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia de 13 de octubre de 2016, que confirmó lo decidido en sentencia de 30 de agosto de 2016, en el sentido de declarar improcedente la acción de cumplimiento con radicación número 25000-23-41-000-2016-01606-01.

Al efecto, el actor alega que la sentencia de 13 de octubre de 2016 incurrió en un defecto sustantivo, porque omitió tener en cuenta lo previsto en el artículo 8°, numeral 7°, subnumerales 7.1 y 7.2 del Decreto Ley 268 de 2000. En este orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver la Sala en el

presente caso consiste en determinar si, en efecto, el Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor, por haber incurrido en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 8°, numeral 7°, subnumerales 7.1 y 7.2 del Decreto Ley 268 de 2000, en la sentencia de 13 de octubre de 2016. 6.1. Defecto sustantivo Sobre las formas de configuración del defecto sustantivo en providencias judiciales, la Corte Constitucional ha manifestado que se pueden presentar cuando la decisión judicial cuestionada: “i) Se funda en una norma que no se encuentra vigente por haber sido derogada, o por haber sido declarada inconstitucional8; se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” 8 Sentencia T-1022 de 2010. ii) Desconoce, por interpretación o aplicación, las sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma9; iii) Interpreta o aplica la norma sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática10; iv) Se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma es claramente inconstitucional para el caso concreto11; v) Cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada12; vi) Cuando se le reconocen a la norma en cuestión efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”13 Conforme a lo previsto en el artículo 8°, numeral 7°, subnumerales 7.1 y 7.2 del

Decreto Ley 268 de 200014, corresponde al Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República conocer en única instancia, de oficio o a petición de parte, de las irregularidades que se presenten en los procesos de selección que se adelanten, teniendo la facultad de dejarlos sin efectos, total o parcialmente, ordenando al nominador revocar los actos administrativos de nombramientos e inscripción en el registro público de carrera.

La norma dispone: “Artículo 8º Funciones del Consejo Superior de Carrera

Administrativa. Son funciones del Consejo Superior de Carrera

Administrativa: (…)

7. Conocer en única instancia de los siguientes asuntos: 7.1. De oficio o a petición de parte, de las irregularidades que se presenten en la realización de los procesos de selección adelantados, pudiéndolos dejar sin efectos total o parcialmente, cuando hubieren culminado con nombramientos en período de prueba y superación del mismo, caso en el cual deberá ordenar al nominador la revocatoria de los actos administrativos contentivos de dichos nombramientos e

inscripción en el registro público de carrera. Lo cual procederá mediante resolución del Contralor General. 7.2. De aquellos en los cuales deba ordenar la revocatoria de nombramientos y de otros actos administrativos, en materia de carrera administrativa, referidos a empleados de la Contraloría General, aún en el caso de que se encuentren ejecutoriados, cuando se compruebe que éstos se expidieron con violación a las normas que la regulan, lo cual procederá mediante resolución del Contralor General.” 9 Sentencia T-272 de 2005.

10 Sentencia T-807 de 2004. 11 Sentencia T-551 de 2010. 12 Sentencia T-743 de 2008. 13 Sentencia T-212 de 2002. 14 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”. En el caso que nos ocupa, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, confirmó lo decidido en sentencia de 30 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, toda vez que, a su juicio, la acción de cumplimiento incoada era improcedente, pues el actor contaba con otros medios de defensa judicial, tales como los medios de control de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, de controversias contractuales y de nulidad electoral, para cuestionar las presuntas irregularidades en que se incurrió en el concurso abierto de méritos Nivel Directivo 03 y Nivel Asesor 01 de 2013, organizado por la Contraloría General de la República. En la sentencia controvertida se consideró: “2.5. Solución del caso En el sub lite el actor ejerció la presente acción con el fin de que se ordenara a la autoridad demandada dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8º numeral 7º, subnumerales 7.1 y 7.2 del Decreto Ley 268 de 2000, debido a las múltiples irregularidades presentadas a lo largo del concurso abierto de méritos nivel directivo 03 y nivel asesor 01 de 2013, desde la suscripción del contrato No. 452 de 2013 por parte de la Contraloría General de la República y la

Escuela de Administración Púbica ESAP, inconsistencias que conllevan presuntamente a la nulidad absoluta del contrato y consecuentemente de todos los actos derivados del mismo, inclusive los de conformación de las listas de elegibles. Al efecto, la entidad demanda señaló que la pretensión del actor está encaminada a obtener la revocatoria de los actos administrativos derivados del concurso público de méritos adelantado por el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría, más aún de la revocatoria de la convocatoria misma e incluso de la declaratoria de nulidad del contrato interadministrativo suscrito con la ESAP, peticiones que no son propias del medio de control de cumplimiento, por lo que se torna en inepta demanda por no guardar relación entre los hechos y lo pretendido. Por su parte, el Tribunal declaró improcedente la acción debido a la existencia de otro medio judicial idóneo y eficaz, como lo sería para este caso los medios de control de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, para lograr el acatamiento material del acto administrativo de que tratan los hechos y las súplicas de la demanda. Inconforme el actor impugnó con el argumento de que “…no hay una acción diferente a la de cumplimiento para evitar que el daño producido con la serie de irregularidades presentadas en el concurso cese, y no se produzca el daño irremediable: Precisamente la norma incumplida es la que permite que las irregularidades que produce el daño sobre los participantes en el concurso cese y no se produzca el daño irremediable”. Así, se encuentra la Sala frente a un debate de naturaleza legal, pues mientras que para el actor el proceso concursal está viciado de

irregularidades desde la suscripción del contrato 452 de 2013 y por ende todas las actuaciones surgidas de éste, por lo que considera que en aplicación a lo dispuesto en el artículo 8º numeral 7º subnumerales 7.1 y 7.2 del Decreto Ley 268 de 2000, el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría, debe dejar sin efectos todos los actos proferidos, para la entidad demandada ello no es procedente en la medida en que las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de Carrera Administrativa, han sido apegadas a derecho, se ha dado pleno cumplimiento a toda la normatividad constitucional y especial aplicable. En las circunstancias expuestas, la Sala advierte que para el fin perseguido por el actor es improcedente el ejercicio de la presente acción, pues, para este efecto el legislador previó la existencia de otros mecanismos legales, tales como, el medio de control de nulidad [artículo 137 CPACA], que procede cuando los actos administrativos de carácter general hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular; nulidad y restablecimiento del derecho [artículo 138 CPACA], a través del cual, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica puede solicitar que se declare la nulidad de un acto administrativo; o el medio de controversias contractuales [artículo 141 CPACA], por el cual se puede solicitar la declaratoria de nulidad de un contrato, su revisión, o incumplimiento, así como la nulidad de los actos administrativos contractuales, e incluso solicitar la adopción de las medidas cautelares pertinentes.

En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 que dispone: “La Acción de Cumplimiento no procederá (…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. Al respecto, esta Sección15 ha dicho: “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997. Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, 15 Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo16 […]”.(Negrillas fuera de texto). No obstante, si en su momento el accionante no hizo uso de los instrumentos jurídicos a su alcance, no puede pretender que por vía de esta acción se subsane la incuria o desidia en que incurrió.

Así, comoquiera que es evidente que el actor tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para censurar la decisión que hoy cuestiona por vía de esta acción y obtener lo que aquí persigue, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por el señor Diego Francisco