CE-11001-03-15-000-2017-00046-00(AC)-2017

JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN

MORATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD JURÍDICA

[L]a jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que cuando se encuentre en discusión el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías, la vía judicial idónea para reclamar el derecho a recibir el emolumento pretendido es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, argumento que a su vez ha sido acogido por el Consejo Superior de la Judicatura en algunas de sus decisiones. En tal sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el presente asunto, debió sopesar las circunstancias fácticas y jurídicas que rodeaban la demanda de la [actora] y darle trámite a través del mecanismo que menos inconvenientes de orden procesal pudiese provocar al ciudadano que decide acudir a la administración de justicia. Lo anterior teniendo en cuenta que el objeto de la demanda se dirigía a cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, siendo así que no existía certeza sobre la obligación a cargo de la entidad que incurrió en la mora, por lo que en primer lugar se requería un pronunciamiento de las autoridades judiciales que definieran el derecho y, así poder constituir el título

ejecutivo que les permitiera hacer efectivo el pago. De esta manera, las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016, mediante los cuales concluyó que las pretensiones formuladas por la accionante debían estudiarse a través del proceso ejecutivo ante la Jurisdicción Ordinara Laboral, desconocieron el criterio adoptado por el Consejo de Estado según el cual cuando se busca obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y este ha sido negado mediante acto administrativo, debe acudirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que cuando existe certeza del derecho y de la sanción, procede el proceso ejecutivo.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: La providencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En relación con los eventos en que procedería la acción ejecutiva laboral o el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, consultar la sentencia de 27 de marzo de 2007, exp. 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ),

M.P. Jesús María Lemos Bustamante, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00046-00(AC)

Actor: MAGDA ADALQUISA BAUTISTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Magda Adalquisa Bautista, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Magda Adalquisa Bautista, por intermedio de apoderado, acudió ante el Consejo de Estado con el fin de solicitar la protección de sus derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad jurídica y la igualdad, así como al principio de legalidad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con las decisiones adoptadas el 5 de agosto y el 23 de noviembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por ella contra la

Nación– Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A.1. En amparo del derecho invocado, solicitó: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, principio de legalidad, acceso al juez natural, al debido proceso, a la seguridad jurídica, observación al precedente judicial (vertical y horizontal) y a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos la providencia emitida por el H. Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”, de fecha 23 de noviembre de 2016, por medio del cual, no repone el auto de fecha 05 de agosto de 2016. 1 Folios 5 a 20.

3. Se deje sin efectos la providencia de fecha 05 de agosto de 2016, por medio del cual el H. Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”, ordenó enviar el asunto a los juzgados Laborales del Circuito de

Bogotá (reparto)

4. Se ordene al H. Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C”, continuar con el trámite del proceso de la demanda radicada con el número 110013335030201500764-00 (01), mediante el medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. […]”2.

2. Los hechos.

La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: La señora Magda Adalquisa Bautista presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora por pago tardío de las cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006, sin embargo, la entidad guardó silencio. La accionante formuló la misma petición a la Fiduciaria La Previsora S.A., que mediante Oficio 2013EE00063863 de 10 de julio de 2013 señaló que “los intereses por mora en el pago de las prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un Juez de la República”.

La señora Magda Adalquisa Bautista presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A., ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Treinta Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante auto de 28 de junio de 2016, declaró probada la excepción de prescripción. 2 Folio 19. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al conocer el asunto, a través de auto de 5 de agosto de 2016, declaró la falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (reparto). Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal mediante auto de 23 de noviembre de 2016 al resolver el recurso de reposición presentado por la accionante.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante providencia de 18 de enero de 20173, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los terceros interesados en las resultas del proceso.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (fols. 30 a 33) manifestó que los autos de 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016, por los cuales se remitió el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho formulado por la accionante a la jurisdicción ordinaria, no vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que se dictaron con prevalencia de los principios de sana crítica y buena fe. Sostuvo que conforme lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir conflictos negativos de competencia en asuntos como el presente, los procesos en los que se debate el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral. Afirmó que el Consejo de Estado en fallo de tutela de 3 de noviembre de 2016 precisó que, para efectos de determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer de los procesos en mención, debe tenerse en cuenta si la providencia que remitió el expediente se dictó con posterioridad a la sentencia de unificación proferida por el Consejo Superior de la Judicatura el 3 de diciembre de 2014, en la que se definió que el competente para conocerlos es la jurisdicción ordinaria laboral. En este orden de ideas, resaltó que los autos cuestionados en el trámite de tutela de la referencia se profirieron luego de la sentencia de unificación de 3 de 3 Folio 23 reverso. diciembre de 2014, lo que quiere decir que la jurisdicción competente para conocer el asunto es la ordinaria laboral. El Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de Educación Distrital (fols. 36 a 38 reverso) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela en relación a esta entidad, pues no ha realizado ninguna acción u omisión que vulnere alguno

de los derechos fundamentales invocados por la accionante. El Ministerio de Educación (fols. 44 – 45 reverso) señaló que en el presente caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que se debe declarar la improcedencia de la acción.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Magda Adalquisa Bautista contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 20004.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si en las providencias del 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declararon la falta de jurisdicción para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenaron remitir su proceso a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (reparto), se incurrió en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales de la accionante.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales 4 Decreto 1382 de 2000, “Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.”, Artículo 1º: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 ha sido

admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ellos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de

una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

puede incurrir la decisión cuestionada. Son los siguientes:7 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

4. Caso Concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad jurídica e igualdad, así como el principio de legalidad, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

La accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se

vulneran sus derechos fundamentales, y las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fueron proferidas dentro de una acción de tutela, sino que se dictaron dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues interpuso el recurso de reposición procedente contra la decisión del 5 de agosto de 2016 y, en consecuencia, no cuenta con más medios de defensa. 7 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, es importante precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, esta Corporación en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la providencia. En este punto se observa, que los autos controvertidos por la señora Magda Adalquisa Bautista son del 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016 y la demanda de tutela se presentó el 19 de diciembre del mismo año9, es decir, dentro de un término prudencial.

5. Análisis del caso en concreto.

La señora Sandra Magda Adalquisa Bautista demandó, a través del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria en materia de cesantías, pese a que se había superado el término previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante autos del 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016, declaró la falta de jurisdicción para conocer de la demanda presentada, como quiera que, a su juicio, las pretensiones corresponden a una acción ejecutiva la cual debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, de conformidad con la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que es el órgano competente para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones. La accionante interpone la presente acción de tutela, pues considera que se violó sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad jurídica y la igualdad, en tanto la jurisdicción ordinaria laboral siempre ha negado el derecho reclamado a través del proceso ejecutivo 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. 9 Folio 1. por la inexistencia de un título ejecutivo que contenga una obligación, clara expresa y exigible, causándole un perjuicio irremediable.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario destacar lo siguiente: En relación con la procedencia del proceso ejecutivo laboral para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, no ha existido una posición uniforme entre los tribunales, juzgados y el Consejo Superior de la Judicatura, toda vez que para algunos jueces el proceso ejecutivo es el mecanismo idóneo para obtener dicho pago; mientras que, para otros, es necesario obtener el pronunciamiento de la administración o que se reconozca por vía judicial este derecho. Las autoridades judiciales que consideran que el proceso ejecutivo es el medio idóneo para hacer efectivo el pago de la sanción moratoria toman como fundamento el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 concretamente, en lo atinente al enunciado “[…] para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo […]”, con lo que se concluye que la sanción opera de forma automática con la sola prueba del pago tardío, sin que sea necesario provocar un reconocimiento expreso de la administración, ni obtener una declaración del derecho vía judicial. Por otra parte, quienes consideran que el proceso ejecutivo no es el mecanismo procedente para obtener el pago de la sanción moratoria, aducen que esta vía judicial requiere de un acto jurídico concreto que contenga una obligación, clara, expresa y exigible a cargo de la entidad deudora que reconozca los emolumentos adeudados al interesado, pues de lo contrario sería imposible hacer efectiva la

ejecución. Lo anterior, ya que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías no constituye un título ejecutivo suficiente para hacer efectiva la obligación, sino un soporte más de la misma. Adicionalmente, si bien la fuente de la obligación de pagar es de origen legal, no se puede considerar esta ficción como el título ejecutivo para cobrarla. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de marzo de 2007, se pronunció sobre los eventos en que procedería la acción ejecutiva laboral o el mecanismo de la nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías con fundamento en lo siguiente: “[…] La Ley 244 de 1995, textualmente establece: […] Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso puede ocurrir variar posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y

el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7,

adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.” . También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. […]”10 (Negrilla y subrayado fuera de texto). Acorde con lo mencionado, esta Subsección ha sostenido lo siguiente: “[…] En este orden de ideas decir que el conocimiento del presente asunto es de la Justicia Ordinaria Laboral con el argumento de que hay un acto administrativo que reconoció las cesantías que junto con la Ley 244 de 1994 conforma un título ejecutivo complejo que se debe ejecutar ante citada jurisdicción, no corresponde a

un entendimiento real y efectivo de la jurisdicción y de las competencias señaladas en la ley para conocer y decidir los diferentes asuntos propuestos por los administrados. Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. […]”11 (Negrilla y Subrayado fuera de texto). En este punto, es importante señalar que el Consejo Superior de la Judicatura al resolver un conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, señaló lo siguiente: “[…] En este orden de ideas, por la materia o naturaleza del asunto, teniendo como presupuesto que la demanda propuesta por la actora, lo es en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente núm. 76001-23-31-000-2000-0251301(IJ), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Auto de 16 de julio de 2015, radicado No.

150012333000 201300480 02 (1447-2015), Actor: Rosa María Rodríguez Obando, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. procura de obtener, según las pretensiones, la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo, frente a la petición incoada por la demandante el 24 de agosto de 2012, que negó el pago de la sanción moratoria y en consecuencia obtener el reconocimiento y cancelación de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 2888 del 7 de junio de 2011, más los intereses de dicha suma, le corresponderá conocerlo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa tal como lo previó la norma precitada, como habrá de declararlo la Sala, adscribiendo al JUZGADO DOCE

ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ – SECCIÓN SEGUNDA.

Además debe señalarse que las pretensiones de la demandante están encaminadas a que dicha jurisdicción declare nulo un acto ficto derivado del silencio de la administración pública y que como consecuencia de dicha declaración se ordene el resarcimiento de los derechos con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es decir, en concordancia con la naturaleza declarativa del proceso contencioso administrativo. […]”12 Así las cosas, la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que cuando se encuentre en discusión el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías, la vía judicial idónea para

reclamar el derecho a recibir el emolumento pretendido es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, argumento que a su vez ha sido acogido por el Consejo Superior de la Judicatura en algunas de sus decisiones. En tal sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el presente asunto, debió sopesar las circunstancias fácticas y jurídicas que rodeaban la demanda de la señora Magda Adalquisa Bautista y darle trámite a través del mecanismo que menos inconvenientes de orden procesal pudiese provocar al ciudadano que decide acudir a la administración de justicia. Lo anterior teniendo en cuenta que el objeto de la demanda se dirigía a cuestionar la legalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, siendo así que no existía certeza sobre la obligación a cargo de la entidad que incurrió en la mora, por lo que en primer lugar se requería un 12 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Auto de 16 de Julio de 2014, radicado No. 11001010200020140149400, M.P. Angelino Lizcano Rivera. pronunciamiento de las autoridades judiciales que definieran el derecho y, así poder constituir el título ejecutivo que les permitiera hacer efectivo el pago. De esta manera, las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016, mediante los cuales concluyó que las pretensiones formuladas por la accionante debían estudiarse a través del proceso ejecutivo ante la Jurisdicción Ordinara Laboral, desconocieron el criterio adoptado por el Consejo de Estado según el cual cuando se busca

obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y este ha sido negado mediante acto administrativo, debe acudirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que cuando existe certeza del derecho y de la sanción, procede el proceso ejecutivo. Con fundamento en las anteriores consideraciones, se accederá al amparo del derecho fundamental de la señora Magda Adalquisa Bautista y se dejarán sin efectos las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el 5 de agosto y 23 de noviembre de 2016, ordenando que la autoridad judicial accionada continúe con el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Se