CE-11001-03-15-000-2017-00049-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA POR LA

SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia/ TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[L]a Sala comparte la afirmación que realizó la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proveído motivo de censura, al considerar que el acto administrativo que estableció o en su defecto, modificó una situación jurídica definitiva a la demandante fue la Resolución (…) de 2013, pues en esta resolvió no reintegrar a la demandante al cargo que se ordenó, bajo el argumento de que este había sido suprimido, por lo que se imposibilitó el cumplimiento de la sentencia. Igualmente, se ordenó el pago de las prestaciones adeudadas y el descuento de lo cancelado por concepto de indemnización por lo tanto el acto administrativo en mención dejó de ser un simple acto de ejecución para convertirse en un acto definitivo susceptible de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) como el acto administrativo que se debió demandar fue notificado personalmente el 31 de julio de 2013, la accionante contaba hasta el 2 de diciembre de 2013 para interponer la demanda dentro del término de los 4 meses, pero esta la interpuso aproximadamente dos meses después del vencimiento (31 de enero de 2014), por lo que se concluye que el auto proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, se encuentra ajustado a derecho.

(…) En el asunto bajo estudio, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, no incurrió en desconocimiento del precedente pues el auto se ajustó a la regla jurisprudencial vinculante y a las normas procesales que regulan el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE 1972 / LEY 909 DE 2004 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 - ORDINAL D / CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A NOTA DE RELATORÍA: Respecto del concepto y clasificación de los actos administrativos, consultar la sentencia del 13 de octubre de 2016, exp. 68001-2333-000-2013-01224-01(22003), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00049-00(AC)

Actor: ESPERANZA CASTELLANOS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Esperanza Castellanos contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, vulnerados supuestamente con el auto dictado el 13 de octubre de 2016, en el que se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el departamento de Santander,

Contraloría General de Santander.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante afirma que el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 16 de mayo de 2008, ordenó a la Contraloría General de Santander y al departamento de Santander, al reintegro al cargo que ostentaba al momento de retiro (auxiliar mecanógrafa I, código 565), así como el pago de los salarios dejados de devengar.

Indica que en vista de la orden judicial se expide la Resolución Nº. 14378 de 24 de julio de 2013, en la cual se liquidó y ordenó el pago de los salarios y prestaciones adeudadas y se descontó lo cancelado por concepto de indemnización. Sostuvo que al verificar que la orden de reintegro no se cumplió, elevó una petición el 23 de agosto de 2013, en la que solicitó el cumplimiento de la sentencia en relación con la mencionada orden, pues sus derechos de carrera fueron protegidos en la providencia antes mencionada. Dichas solicitudes fueron

negadas. La demandante instauró, el 31 de enero de 2014, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Santander y la Contraloría General de Santander contra los actos administrativos tanto el expreso (oficio Nº. 8429 de 16 de septiembre de 2013) que negó el reintegro de la accionante, bajo el argumento que el cargo había sido suprimido, lo que imposibilitaba el reintegro, así como el ficto de carácter negativo. Señala que el Tribunal Administrativo de Santander en audiencia de 3 de octubre de 2014, rechazó de plano la excepción de caducidad propuesta por la Contraloría, decisión que fue motivo de impugnación por parte de dicha entidad. La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en auto de 13 de octubre de 2016, revocó la decisión y declaró probada la excepción de caducidad de la acción, pues consideró el acto administrativo a demandar era la Resolución Nº. 14378 de 24 de julio de 2013, pues este modificó su situación jurídica.

2. Fundamentos de la acción La demandante manifiesta que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente, pues omitió que el Tribunal Administrativo de Santander en casos similares ha reconocido el derecho a la indemnización y sostiene que la autoridad judicial demandada ya se ha pronunciado favorablemente en asuntos con circunstancias fácticas y jurídicas iguales y, que además, no hay norma que regule el medio de control pertinente para el pago del mencionado emolumento por lo que no se puede hablar de

caducidad de la acción.

3. Pretensiones La señora Esperanza Castellanos formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Tutelar los DERECHOS FUNDAMENTALES al DEBIDO

PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINSITRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” al haber incurrido en vía de hecho y por violar la Constitución y la Ley. (…)”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó con el escrito de tutela las pruebas que se señalan a continuación:  Copia demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el departamento de Santander y la Contraloría General de Santander.  Copia de la contestación de la demanda dentro del proceso por parte de las entidades administrativas demandadas.  Copia de memorial mediante el cual se corrió traslado a las excepciones.  Copia de acta de audiencia inicial y auto de 13 de octubre de 2016 expedido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.

5. Trámite procesal Mediante auto de 17 de enero de 2017, se admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al demandante, a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Tribunal Administrativo de Santander, al departamento de Santander y a la Contraloría General de Santander, como terceros con interés1.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Santander En escrito de 7 de febrero de 2017, el magistrado ponente pide que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, pues las actuaciones que se surtieron en

primera instancia por esa corporación, se encuentran ajustadas a derecho. 6.2. Respuesta de la Contraloría General de Santander Mediante escrito de 8 de En escrito de 1º de febrero de 2017, el contralor encargado solicita que se declarara la improcedencia de la acción, pues posterior 1 Folio 79 del cuaderno No. 1. a la explicación de cada uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, concluyó que las autoridad judicial accionada no incurrió en defecto alguno, por lo que la providencia motivo de censura hizo tránsito a cosa juzgada. 6.3. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El consejero ponente del auto de 13 de octubre de 2016, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia en escrito de 3 de febrero de 2017, con sustento en lo siguiente: Afirma que la accionante demandó la nulidad del oficio Nº 8429 de 2013 y el acto administrativo ficto que supuestamente negó el reintegro o pago de la indemnización, actos que no debieron ser impugnados toda vez que no adoptaron ningún tipo de decisión que modificara la situación jurídica. Precisa que debió demandar la Resolución Nº. 14378 de 2013, la cual cambió la situación de la tutelante, pues allí se ordenó la cancelación de los salarios y prestaciones no cancelados por el tiempo que estuvo desvinculada y el descuento de lo cancelado por concepto de indemnización que le fue reconocido por supresión del cargo y que pretende que se le reconozca nuevamente en el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho. Indica que la Resolución Nº. 14378 de 2013 no fue demandada, pero en aras de garantizar el derecho al acceso de la administración de justicia se tuvo en cuenta dicho acto administrativo y se determinó que frente a la misma se presentó el fenómeno de la caducidad. Concluye que la decisión atacada se profirió con total apego al precedente establecido por la Sección Segunda de esta Corporación, por lo que no se puede vislumbrar una vulneración de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del Acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado2 y del Tribunal Administrativo de Santander, relacionado con el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que modifican las situaciones jurídicas de los administrados expedidos en virtud de una orden judicial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena 2 Para lo cual sólo señaló procesos en los que no se ha proferido decisión en segunda instancia. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela

se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide

con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la

Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res

judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional toda vez que se debe definir si con el auto de 13 de octubre de 2016 emanado del Consejo de Estado se incurrió en desconocimiento el precedente judicial, por ende, se debe estudiar una posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia; (ii) la accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, pues el auto objeto de tutela se profirió en virtud del recurso de apelación por ella interpuesto, razón suficiente para concluir que no tiene otro medio de defensa judicial para defender sus derechos; (iii) la providencia 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. proferida en segunda instancia se dictó el 13 de octubre de 2016 y se notificó mediante estado del 18 de noviembre del mismo año. Comoquiera que la solicitud de amparo se formuló el 19 de diciembre de 2016, se concluye que fue interpuesta dentro del término de los seis meses, término razonable para esta Corporación10;

(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Las autoridades judiciales no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación11. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 10 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 12 Sentencia T-158 de 2006. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible

cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho, ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una violación del debido proceso y la igualdad. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia

expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas

con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso

las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón de la decisión (ratio decidendi). Esa razón de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Descendiendo al sub lite, el accionante argumenta que la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente del Tribunal Administrativo de Santander, en el cual se han concedido el pago de indemnización por la supresión de su cargo al ostentar derechos de carrera. Al respecto, se advierte que el precedente vertical es el que emana del superior funcional y al que debe remitirse el a quo en casos similares, razón por la cual las sentencias del Tribunal Administrativo de Santander no pueden ser tenidas en cuenta como precedente aplicable en el caso en estudio, pues en el asunto de la referencia se profirió decisión de segunda instancia por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre y juez natural y especializado en materia laboral y seguridad social de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual no se puede afirmar que, en relación con las decisiones del tribunal, se incurrió en la mencionada causal especial de procedibilidad. Igualmente, los procesos que se traen a colación por parte de la

demandante, de acuerdo al software de gestión de la Rama Judicial, no se ha proferido decisión, pues son motivo de estudio por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 17 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. Ahora bien, en auto de 10 de diciembre de 201518, en un caso similar la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda toda vez que no se demandó el acto administrativo que modificó la situación de la demandante, es decir, la resolución que se expidió en cumplimiento de la orden judicial, en la cual se indicó la imposibilidad de cumplir con el reintegro toda vez que el cargo había sido suprimido. Por otra parte, en relación con la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se ataca la nulidad de un acto administrativo, la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), en su artículo 164 establece lo siguiente: “La demanda deberá ser presentada: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.

Al respecto, la norma es clara sobre el término el cual no debe superar los 4 meses contados a partir de la comunicación, ejecución o publicación del acto administrativo; sin embargo, lo que se observa es la duda por parte de la demandante está relacionada con el acto a demandar. Ah