CE-11001-03-15-000-2017-00058-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO DEL INCENTIVO DE DESEMPEÑO GRUPAL COMO FACTOR SALARIAL PARA FUNCIONARIOS DE LA DIAN - No opera prescripción en el presente asunto [S]e advierte que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al abstenerse de ordenar la prescripción de las sumas objeto de reliquidación, puesto que el derecho al reconocimiento del incentivo de desempeño grupal como factor salarial se hizo exigible desde la sentencia proferida por esta corporación. En esa medida es desde la notificación del fallo del 6 de julio de 2015 que se tenía certeza del derecho y, en esa medida, podía ser exigido por los funcionarios de la DIAN que tuvieran derecho a ello (…) Por lo tanto, se concluye que la accionante no demostró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, haya incurrido en defecto sustantivo por inaplicar normas al resolver el asunto puesto a su consideración, ni en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4050 DE 2008 - ARTÍCULO 8

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

También hace alusión a la prescripción de derechos, en relación con el reconocimiento del incentivo de desempeño grupal como factor salarial para funcionarios de la DIAN, al respecto ver la sentencia del 06 de julio de 2015, exp.

11001-03-25-000-2011-00067-00, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, de esta Coporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00058-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS

Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Carmen Cecilia Valencia Pineda prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el cargo de gestor I, nivel 302, grado 02, División de Gestión, Fiscalización, Personal Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá desde el 27 de septiembre de 1987. El 2 de agosto de 2013, la referida señora solicitó a la DIAN el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial. El 23 del mismo mes y año, la entidad negó la petición a través del Oficio 100000202-01372. La solicitante interpuso recurso de reposición, el cual fue negado mediante la Resolución

009876 del 19 de noviembre de 2013. La señora Valencia Pineda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que solicitó la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en consecuencia, requirió el reconocimiento de dicho incentivo como factor salarial y la reliquidación de sus prestaciones sociales. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación. El 25 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a la DIAN al reconocimiento de incentivo como factor salarial y la reliquidación de las prestaciones, desde el 22 de octubre de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2013. Para acceder a las pretensiones el Tribunal se fundamentó en la sentencia del 11 de noviembre de 2015 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” del artículo 8 del Decreto 4050 del 2008. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A vulneró su derecho fundamental al debido proceso e incurrió en los defectos sustantivo, al no declarar la prescripción de las sumas objeto de reajuste. PRETENSIONES Solicitó se amparen sus derechos fundamentales. En consecuencia, se deje sin efectos la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, se le ordene dictar una nueva providencia en la cual analice la excepción de prescripción de las pretensiones propuestas en la demanda. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Carmen Cecilia Valencia Pineda (ff. 94-99) Se opuso a las pretensiones de la acción, puesto que el Tribunal decidió con fundamento en la totalidad de las pruebas y garantizó los derechos al debido proceso de las partes. Agregó que la tutela no cumple con los requisitos de procedencia contra providencias judiciales, puesto que no tiene relevancia constitucional, debido a que la autoridad judicial accionada no incurrió en una vía de hecho, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia se profirió de conformidad con el fallo emitido el 6 de julio de 2015 por el Consejo de Estado. Expresó que la jurisprudencia ha reiterado que la prescripción se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible. Así mismo, en relación con las sentencias mediante las cuales se decreta la nulidad, se ha sostenido que tienen efectos desde el momento en que se dictó el acto anulado. Tribunal Administrativo, Sección Segunda, Subsección A No rindió informe alguno, a pesar de que fue debidamente notificado (ff. 63). CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva

contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de

1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de

inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad. Por

tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra el análisis del defecto sustantivo. 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿La accionante demostró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció normas aplicables al caso concreto al no declarar probada la excepción de prescripción? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) defecto sustantivo y (II) análisis de los argumentos expuestos por el Tribunal sobre la prescripción. Veamos:

I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. - Análisis de los argumentos expuestos por el Tribunal sobre la prescripción La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Para el efecto, indicó que la referida corporación incurrió en defecto sustantivo al negar la prescripción de las sumas que debían ser objeto de reajuste luego de que se accediera a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda. Antes de analizar la anterior inconformidad, es necesario anotar que la DIAN no precisó cuáles normas se dejaron de aplicar. Sin embargo, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se realizará el análisis de la decisión adoptada por el Tribunal. Pues bien, el 10 de junio de 2014, la referida señora instauró demanda de nulidad

y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN negó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial. El 24 de agosto de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá negó las súplicas de la demanda, luego de establecer que el incentivo de desempeño grupal no constituye factor salarial, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 (ff. 32-46). La parte demanda interpuso recurso de apelación. El 25 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en su lugar, ordenó a la DIAN reliquidar las prestaciones sociales de la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda entre el 22 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2013. La anterior decisión la adoptó luego de considerar que si bien es cierto el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 señalaba que el incentivo por desempeño grupal no constituía factor salarial, también lo es que en sentencia del 6 de julio de 2015 la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del citado artículo. En cuanto a la prescripción, el Tribunal sostuvo (f. 56): “[…] debe señalarse, que como quiera que en este caso el derecho reconocido se deriva del fallo de nulidad emitido por el Consejo de Estado el

6 de julio de 2015, donde se declaró la nulidad de la expresión `no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” contenida en el artículo 8ª (sic) del Decreto 4050 de 2008, entiende la Sala que como quiera que los fallos de nulidad producen efectos `ex tunc desde el principio, dicha sentencia se torna constitutivas (sic) de derecho y por ende desde su expedición empieza a correr el término prescriptivo, que para el caso concreto no ha operado pues la sentencia es de 2015. En consecuencia, la Sala considera que resulta procedente revocar la decisión tomada por el juez de primera instancia y, en consecuencia, declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio (sic) 100000202-01372 de 23 de agosto de 2013 y la Resolución 009876 de 19 de noviembre de 2013, por medio de los cuales la DIAN niega a la actora una petición de reliquidación de sus prestaciones sociales, tomando el incentivo de desempeño grupal como factor salarial, y en consecuencia, teniendo en cuenta el carácter salarial del incentivo precitado, ordenará la reliquidación de las prestaciones sociales de la actora para el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2012 cuando fue incluido dicho emolumento dentro de su asignación básica […]” Realizado el anterior recuento, se advierte que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al abstenerse de ordenar la prescripción de las sumas objeto de reliquidación, puesto que el derecho al reconocimiento del incentivo de desempeño grupal como factor salarial se hizo exigible desde la

sentencia proferida por esta corporación. En esa medida es desde la notificación del fallo del 6 de julio de 2015 que se tenía certeza del derecho y, en esa medida, podía ser exigido por los funcionarios de la DIAN que tuvieran derecho a ello. Así las cosas, si bien es cierto la sentencia no declara ni condena una prestación salarial a favor de la accionante, como la DIAN lo indicó, también lo es que la nulidad de la expresión se efectuó frente a un acto de carácter general y, en esa medida, cobija a quienes tienen derecho al incentivo. Por otra parte, la DIAN considera que la nulidad no afecta las situaciones concretas que se hayan producido en vigencia del acto administrativo. Al respecto, se observa que tiene razón la accionante, pero debe tenerse en cuenta que no existía una situación consolidada, pues precisamente estaba en discusión del derecho de la señora Valencia Pineda en sede judicial. Igualmente, la entidad manifiesta que antes de la expedición de la reiterada sentencia, la funcionaria ya había solicitado el reconocimiento del incentivo en vía administrativa. Sobre el particular, se advierte que en efecto antes de que se dictara el fallo, la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda ya había efectuado la petición. No obstante, también se aprecia que la providencia del Consejo de Estado se profirió antes de los dos fallos de primera y segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual la tesis del Consejo de Estado debía ser aplicada por la autoridad judicial ahora accionada. Por lo tanto, se concluye que la accionante no demostró que el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, haya incurrido en defecto sustantivo por inaplicar normas al resolver el asunto puesto a su consideración, ni en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitado mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitado mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS