CE-11001-03-15-000-2017-00058-01(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO AL REAJUSTE DE

PRESTACIONES SOCIALES / EFECTOS DE SENTENCIA QUE DECLARA LA

NULIDAD DE CARÁCTER NO SALARIAL DEL INCENTIVO POR DESEMPEÑO

GRUPAL

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, al abstenerse de declarar la prescripción del derecho al reajuste de las prestaciones sociales reclamado por la señora [C.C.V.P.], con fundamento en que la sentencia del 6 de julio de 2015, que declaró la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, es constitutiva de derecho y que, por tanto, la prescripción se contabiliza a partir de la notificación de esa providencia. (…) En el sub examine, la DIAN alega que el fallo del 25 de agosto de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo, al dejar de aplicar las normas sobre prescripción de los derechos laborales. Según la entidad demandante, la sentencia del 6 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del aparte normativo que negaba el carácter salarial del incentivo por desempeño grupal, tiene efectos ex tunc, pero no es constitutiva de derecho respecto de la señora [V.P.], por lo que no debe ser el punto de partida para el cómputo de la prescripción. (…) [S]i bien la sentencia del 6 de julio de 2015

no es constitutiva del derecho reclamado por la señora [C.C.V.P.], lo cierto es que otorgó la certeza, aunque únicamente a partir de su notificación, de que el incentivo por desempeño grupal de la señora [C.C.V.P.] tiene carácter salarial desde la fecha en que empezó a percibirlo (febrero de 2009). Por lo tanto, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo al abstenerse de declarar la prescripción del reajuste de las prestaciones sociales reclamado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no porque la sentencia del 6 de julio de 2015 sea constitutiva de derecho, que no lo es, sino porque esa decisión, dictada en sede de nulidad simple por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue la que otorgó certeza a los empleados de la DIAN, acerca de la calidad de factor salarial del incentivo por desempeño grupal y, por tanto, dio lugar a la reclamación judicial de ese derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00058-01(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contra la sentencia del 9 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo pedido.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la DIAN, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO el cual ha sido vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “A” dentro del proceso No. 2014-00419 al proferir la sentencia de fecha 25 de Agosto de 2016, que revocó la sentencia desfavorable de primera instancia, y no declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En consecuencia se DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “A” y se ordene al referido despacho judicial PROFIERA NUEVA SENTENCIA en la cual se analice la excepción de

PRESCRIPCIÓN DE LAS PRETENSIONES PROPUESTAS EN LA

DEMANDA1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda se encuentra vinculada a la DIAN

desde el 28 de septiembre de 1987 y actualmente ocupa el cargo de gestor I, nivel 302, grado 02, de la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Que, el 2 de agosto de 2013, la señora Valencia Pineda solicitó ante la DIAN el reajuste de las prestaciones sociales devengadas, con base en el reconocimiento del carácter salarial del incentivo por desempeño grupal, petición que fue despachada desfavorablemente, mediante Oficio del 23 de agosto de 2013, confirmado por Resolución No. 009876 del 19 de noviembre de 2013. Que, contra esos actos administrativos, la aquí demandante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, mediante sentencia del 24 de agosto de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones, básicamente, por considerar que el Decreto 4050 de 2008, que creó el incentivo por desempeño grupal, no establece que tenga carácter salarial. Que, además, no es una prestación que se pague como retribución del servicio, sino como una bonificación por el cumplimiento de metas fijadas por la DIAN. Que, mediante sentencia del 6 de julio de 2015, proferida durante el trámite del proceso promovido por la señora Valencia Pineda, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial 1 Folio 10. para ningún efecto legal y», contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 20082.

Que la actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá y, por sentencia del 25 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la revocó y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que si bien el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 establecía que el incentivo por desempeño grupal carecía de naturaleza salarial, lo cierto es que el Consejo de Estado, Sección Segunda, declaró nulo ese aparte de la disposición. Que, por ende, la señora Valencia Pineda tenía derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales, con inclusión del incentivo por desempeño grupal, a partir del 22 de octubre de 2008. Que el tribunal desestimó la excepción de prescripción de las sumas objeto de reajuste, propuesta por la DIAN en la contestación de la demanda, principalmente, por considerar que la sentencia que declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y», contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, era constitutiva de derecho y que, por ende, el término prescriptivo empezaba a contar a partir de la notificación de esa providencia.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la DIAN, la sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo, por las razones que la Sala resume así: Que si bien la sentencia del 6 de julio de 2015, que declaró la nulidad parcial del

artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, surtía efectos ex tunc, eso no implicaba que fuera constitutiva de derechos respecto de la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda, pues ese fallo no impuso ninguna condena prestacional o salarial a su favor. Que, en efecto, «una cosa es que, para el caso de la demandante, se vea afectada con la decisión de la sentencia de simple nulidad, y otra muy diferente es que dicha sentencia de nulidad, sea constitutiva del derecho de la demandante, pues nótese que la reclamación de la misma, no se produce como consecuencia de la sentencia de nulidad, sino mucho antes, bajo otra argumentación diferente, (principio de la realidad sobre la formalidad) e incluso los actos administrativos impugnados se expidieron antes de la sentencia de nulidad señalada y bien había podido accederse al derecho deprecado bajo tal entendido»3. En su criterio, la sentencia que pone fin al proceso de simple nulidad se limita a declarar la validez o invalidez del acto administrativo de carácter general, mas no la inexistencia del mismo, por lo que las situaciones particulares generadas a partir de dicho acto deben mantenerse, a fin de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Que, de acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado4, la sentencia del 6 de julio de 2015, que declaró la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 2 Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, radicación: 11001-03-25-000-2011-0006700(0192-11).

3 Folio 9 del expediente de tutela. 4 La DIAN citó las sentencias del 21 de mayo de 2009 (M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Expediente No. 2003-00119-01) y del 21 de marzo de 2012 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente No. 2010-00060-00). 4050 de 2008, surte efectos hacia el futuro, sin afectar situaciones consolidadas, razón por la cual «ha debido estudiarse la excepción de prescripción propuesta, declarándose probada parcialmente, pues no resulta cierto que el derecho de la demandante nació con la sentencia de nulidad, y que el término ha de tomarse a partir de dicha providencia, cuando a todas luces el derecho reclamado fue incluso solicitado en sede administrativa y judicial con anterioridad a la sentencia de nulidad»5.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada A pesar de que fueron notificados del auto admisorio6, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, guardaron silencio.

5. Intervención de terceros Por intermedio de apoderada judicial, la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió que se denegara el amparo pedido por la DIAN. Para el efecto, en primer lugar, señaló que la tutela se interpuso cinco meses después de haberse dictado el fallo cuestionado y, por ende, no cumple el requisito de inmediatez.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, valoró todo el material probatorio

allegado al proceso ordinario y garantizó los derechos de defensa y contradicción. Que, por ende, no vulneró los derechos fundamentales de la DIAN. Adicionalmente, dijo que el fallo atacado no adolece de defecto sustantivo, pues se dictó con base en la sentencia del 6 de julio de 2015, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró nula la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y», contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, en relación con el incentivo por desempeño grupal. Que, de hecho, en reiterados pronunciamientos, la Sección Segunda de esta Corporación ha dicho, por una parte, que las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general tienen efectos retroactivos, esto es, desde la expedición de dicho acto, y, por otra, que el término de prescripción se cuenta a partir de la fecha en que la obligación se haya hecho exigible.

6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de marzo de 2017, denegó el amparo pedido, al estimar que la autoridad judicial demandada acertó al abstenerse de declarar prescritas las sumas objeto de reliquidación, porque el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial se hizo exigible desde la sentencia del 6 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, que declaró parcialmente nulo el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008. Es decir, porque solo desde la

expedición de esa providencia se tuvo certeza de la existencia del derecho. Que, además, «si bien es cierto la sentencia no declara ni condena una prestación salarial a favor de la accionante, como la DIAN lo indicó, también lo es que la 5 Folio 9 del expediente de tutela. 6 Folio 63 (vuelto) ibídem. nulidad de la expresión se efectuó frente a un acto de carácter general y, en esa medida, cobija a quienes tienen derecho al incentivo»7. Por otra parte, señaló que la situación jurídica de la señora Valencia Pineda no se había consolidado, precisamente, porque el derecho al reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial se estaba discutiendo en sede judicial, con anterioridad a que se dictara la sentencia que declaró parcialmente nulo el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008. Que, en suma, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo ni en ninguno otro de los vicios establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

7. Impugnación La DIAN impugnó el fallo de tutela de primera instancia, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que la sentencia de nulidad simple del 6 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no es una sentencia constitutiva de derecho y, por ende, no podía dejar de aplicarse la normativa relacionada con la prescripción.

Que, en el caso concreto, la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda reclamó el derecho al reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial

en sede administrativa y judicial, mucho antes de que se profiriera la sentencia de simple nulidad, por lo que no es cierto que el derecho haya surgido a partir de tal decisión. Que, de todos modos, la propia Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que las sentencias constitutivas de derecho son aquellas que «se profieren dentro del marco de un proceso suscitado entre personas determinadas, con pretensiones particulares, por lo cual, tienen efectos inter partes»8.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 7 Folio 106 (vuelto) del expediente de tutela. 8 La DIAN citó la sentencia del 13 de mayo de 2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente

No. 68001-23-31-000-2009-00636-01. 9 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii)

desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por lo tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico Previo a formular el problema jurídico, cabe señalar que la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, por ende, puede estudiarse de fondo.

Con respecto al requisito de inmediatez, cuyo cumplimiento cuestiona la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda, basta con señalar que la sentencia del 25 de agosto de 2016, objeto de censura, se notificó por correo electrónico el 10 de octubre de 2016, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 19 de diciembre de 2016, esto es, cuando habían transcurrido menos de tres meses, tiempo que la Sala estima razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra

providencias judiciales11. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 11 Mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales oportunamente, en En los términos de la demanda y la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, al abstenerse de declarar la prescripción del derecho al reajuste de las prestaciones sociales reclamado por la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda, con fundamento en que la sentencia del 6 de julio de 201512, que declaró la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008, es constitutiva de derecho y que, por tanto, la prescripción se contabiliza a partir de la notificación de esa providencia.

3. Solución del caso En el sub examine, la DIAN alega que el fallo del 25 de agosto de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo, al dejar de aplicar las normas sobre prescripción de los derechos laborales. Según la entidad demandante, la sentencia del 6 de julio de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del aparte normativo que negaba el carácter salarial del incentivo por desempeño grupal13, tiene efectos ex tunc, pero no es constitutiva de derecho

respecto de la señora Valencia Pineda, por lo que no debe ser el punto de partida para el cómputo de la prescripción. Con el fin de establecer si la sentencia del 25 de agosto de 2016 incurrió en el defecto endilgado por la DIAN, es pertinente citar el análisis que, en concreto, efectuó la autoridad judicial demandada: El Juez de primera instancia realizó un estudio normativo luego del cual concluyó, que como quiera que el Decreto 4050 de 2008 en su artículo 8º, señala puntualmente que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto, no puede contrariarse lo así dispuesto. Tal argumentación podría resultar correcta, sin embargo mediante sentencia de 6 de julio de 2015, el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” contenida en el artículo 8ª (sic) del Decreto 4050 de 2008 (…) En este nuevo escenario, habiéndose retirado del mundo jurídico el aparte normativo que impedía otorgarle al incentivo por desempeño grupal connotación salarial fuerza concluir que tiene derecho la actora a que sus prestaciones sociales sean reliquidadas incluyendo el incentivo en cita dada (sic) su carácter salarial, para el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2008 -fecha en que entró en vigor el Decreto 4050 del mismo añoy el 31 de diciembre de 2012 -fecha hasta la cual le fue pagado de forma separada a su salario-. (…) consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la

interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad». 12 Dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, radicación: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11). 13 El incentivo de desempeño grupal, previsto para los empleados públicos que ocupen cargos en la planta de personal de la DIAN, se creó con el Decreto 4050 de 2008, y su reconocimiento dependía de una evaluación de gestión semestral, de acuerdo con las metas tributarias, aduaneras y cambiarias logradas. En cuanto a la prescripción, debe señalarse, que como quiera que en este caso el derecho reconocido se deriva del fallo de nulidad emitido por el Consejo de Estado el 6 de julio de 2015, donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” contenida en el artículo 8ª (sic) del Decreto 4050 de 2008, entiende la Sala que como quiera que los fallos de nulidad producen efectos ex tunc “desde el principio”, dicha sentencia se torna constitutiva de derecho y por ende desde su expedición empieza a correr el término prescriptivo, que para el caso concreto no ha operado pues la sentencia es de 201514. (Negrillas fuera de texto). En síntesis, el tribunal demandado sostuvo que el derecho al reconocimiento del incentivo por desempeño grupal como factor salarial surgió con el fallo que declaró

la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y», contenida en el artículo 8 del Decreto 4050 de 200815, sentencia cuya naturaleza constitutiva impide que opere el fenómeno de la prescripción. El a quo denegó el amparo solicitado por la DIAN, con fundamento en que «el derecho al reconocimiento del incentivo de desempeño grupal como factor salarial se hizo exigible desde la sentencia proferida por esta Corporación», esto es, desde la notificación del fallo del 6 de julio de 2015, pues, solo a partir de ese momento, se tuvo certeza acerca de la existencia del derecho el reajuste de las prestaciones sociales, con base en el reconocimiento del carácter salarial de ese incentivo. La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada, porque, en efecto, la decisión judicial controvertida no incurrió en defecto sustantivo, al abstenerse de declarar la prescripción reclamada por la DIAN. Empero, contra las conclusiones de la autoridad judicial demandada, la Sala dejará en claro que la sentencia del 6 de julio de 2015 no es constitutiva respecto del derecho al reajuste de las prestaciones sociales, con base en el incentivo por desempeño grupal como factor salarial. Ahora, la sentencia constitutiva es la que modifica o extingue una situación jurídica y crea una nueva que no existía, esto es, una situación que no surge sino hasta cuando se adopta la decisión final de la litis. Al respecto, José Chiovenda16 explica que las sentencias estimatorias de las súplicas de la demanda pueden ser declarativas, constitutivas o de condena. Para

la Corte Suprema de Justicia, «las sentencias constitutivas o modificativas, no solamente declaran lo que es, sino que constituyen algo nuevo, porque introducen una estructura nueva en la situación jurídica»17. 14 Folio 271, cuaderno No. 1, del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Artículo 8o. Incentivo por desempeño grupal. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses. 16 Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Reus, Madrid (1922). 17 Sentencia de la Sala de Casación Civil del 29 de febrero de 2012. M.P. William Namén Vargas.

Expediente No.: 73001-3103-001-2000-00103-01).

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho que las sentencias constitutivas son aquellas que «se profieren dentro del marco de un proceso suscitado entre personas determinadas, con pretensiones particulares,

por lo cual, tienen efectos inter partes»18. Es decir, en estricto rigor, las sentencias que declaran la nulidad de actos generales no pueden ser constitutivas de derechos, pues no tienen la virtud de crear, per se, situaciones jurídicas particulares y concretas. Ese tipo de sentencias simplemente retiran del ordenamiento jurídico el acto general porque está viciado de nulidad, pero por ese solo hecho no causan de manera directa un efecto particular y concreto. Esta Sección ha señalado que las sentencias de nulidad de actos administrativos generales producen efectos ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, y ex tunc, respecto de las situaciones no consolidadas19. Lo anterior, frente al caso concreto, implica que la sentencia del 6 de julio de 2015 afectó la situación de la señora Carmen Cecilia Valencia Pineda, pues, en esa fecha, ya se estaba discutiendo en sede judicial el reajuste prestacional con la inclusión del incentivo por desempeño grupal, esto es, se trataba de una situación jurídica no consolidada. Es decir, que los efectos de la sentencia de nulidad implican que el incentivo por desempeño grupal de la señora Valencia Pineda tiene carácter salarial desde la fecha en que empezó a percibirlo, esto es, desde el mes de febrero de 2009, según se desprende de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho20. Lo anterior no implica, se insiste, que, en el caso de la señora Valencia Pineda, la sentencia de nulidad simple sea constitutiva, pues no define como tal la situación particular y concreta, sino que sirve de parámetro legal para que ella reclame el

derecho que le corresponde. En este orden, conviene señalar que, conforme con el artículo 2512 del Código Civil, «la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo». La prescripción, entonces, permite extinguir o adquirir derechos mediante el transcurso del tiempo. Es extintiva cuando se pierde el derecho de ejercer una acción. Y es adquisitiva cuando se adquieren derechos al cumplirse cierto tiempo determinado en la ley. La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales está regulada en el Decreto 1848 de 1969 (que reglamentó el Decreto 3135 de 1968), cuyo artículo 10221 establece que las acciones que se derivan de los derechos consagrados en esa norma, prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se haya hecho exigible. 18 Sentencia del 13 de mayo de 2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 68001-2331-000-2009-00636-01(1230-14). 19 Sentencia del 3 de agosto de 2016, consejero ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, radicación: 68001-23-31-000-2010-00689-01(21616). 20 Folio 69, cuaderno No. 1, del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Artículo 102. Prescripción de acciones.

1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este

Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Al respecto de la prescripción de derechos, la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos:22 La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C662 de 2004, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente