CE-11001-03-15-000-2017-00069-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala Plena del Consejo de Estado - en sentencia de 5 de agosto de 2014sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción (…). En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la providencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Consejo de Estado, por medio de la cual se modificó la decisión dictada por el juez de primera instancia en el sentido de reconocer garantías de no repetición, se profirió el 25 de febrero del 2016 y se notificó mediante edicto desfijado el 10 de marzo de ese mismo año. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 19 de diciembre de 2016 (…). Esto permite inferir que la situación del tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Es decir, si la parte accionante realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiese permitido que pasara tanto tiempo, seguramente habría solicitado la protección tan pronto tuvo conocimiento de la trasgresión de los derechos, esto es, cuando conoció de la

providencia que ahora cuestiona (…). Se precisa que aunque la entidad accionante entiende que el término de inmediatez debe computarse desde la ejecutoria de la providencia tutelada, esto es, desde que se resolvió la solicitud de adición presentada por los demandantes, lo cierto es que, para los efectos del caso concreto, dicho término debe computarse desde la notificación del fallo y no desde su ejecutoria, primero, porque la aclaración no tenía nada que ver con los aspectos que ahora se discuten y, segundo, porque la misma fue pedida por la parte demandante (…). Por las razones expuestas se declarará la improcedencia de las pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al principio de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia SU391 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado lapso de tiempo es desproporcionado, ver: Corte Constitucional, sentencia T158 de 2008.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Así mismo, la Sala Plena aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tal mecanismo puede ser ejercido contra cualquier autoridad pública, además sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción, sobre el particular ver sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-201202201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00069-00 (AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C De acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el Reglamento Interno del Consejo de Estado - Acuerdo No. 058 de 1999 - decide la Sala la acción de tutela instaurada por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en contra del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”.

ANTECEDENTES El 19 de diciembre del 20161, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA -, actuando por conducto de apoderada judicial, instauró acción de tutela en contra del CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C” -, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso (fl. 1).

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Se amparen los derechos fundamentales de la entidad declarando que la sentencia proferida por el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera Subsección C, vulneró el debido

proceso de la entidad al configurarse la violación directa de la constitución y el defecto fáctico por desconocimiento a la normatividad aplicable. Se deje sin efectos la medida que ordenó; previa investigación se anulara[n] los ascensos que se hubieren efectuado a los miembros de las fuerzas militares pertenecientes al Batallón Ayacucho que participaron en la orden de operaciones “Málaga” y misión táctica “Argot” en hechos ocurridos el 18 de agosto de 2008. Que la sentencia a proferir dentro de este caso sea estudiada en Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.” (fl. 15).

2. Hechos 1 Ver el folio 1 del expediente.

Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 16 de agosto del año 2008, en el municipio Marquetalia (Caldas), efectivos del Batallón Ayacucho del Ejército Nacional le dieron muerte a los señores Víctor Manuel Granados López, Danilo Alberto Ríos Fuentes, Carlos Arturo Jaimes y José Hermes Marín Medina. 2.2. En ejercicio de la acción de reparación directa (C.C.A.), los familiares de las víctimas demandaron al Ministerio de Defensa Nacional, persiguiendo que se le declara patrimonialmente responsable por los hechos antes referidos y, en consecuencia, se ordenaran las reparaciones e indemnizaciones respectivas. 2.3. La demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas, que, mediante sentencia del 18 de julio del año 2013 (fl. 541 a 570 del anexo), accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que las pruebas del

expediente daban cuenta de la falla del servicio en la que se incurrió por vía de las ejecuciones extrajudiciales de los familiares de los demandantes (falsos positivos). 2.4. La parte demandada apeló la sentencia antes mencionada ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, que, en sentencia del 25 de febrero del 2016 (fls. 403 a 421 del anexo), la modificó, entre otras cosas, disponiendo: “[…] 9) Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, previa investigación interna, anular los ascensos que se hubiesen efectuado a los miembros de las fuerzas militares pertenecientes al Batallón Ayacucho que participaron en la orden de operaciones “Málaga” y misión táctica “Argot”, con ocasión de las supuestas bajas a miembros de bandas criminales que se realizaron dentro de dichos operativos el 18 de agosto de 2008 en la vía que de Manzanares conduce a Marquetalia (Caldas), toda vez que se encontró probado una grave violación a los derechos humanos.” (fl. 743v del anexo) Se dijo que los hechos daban cuenta de graves violaciones a los derechos humanos que, como tal, requieren de garantías de no repetición. 2.5. Mediante auto del 21 de julio del 2016 (fls. 752 y 753 del anexo), la Subsección accionada resolvió la solicitud de adición presentada por la parte demandante, en el sentido de precisar que las sentencia debía cumplirse según lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Fundamentos de la acción Para la entidad demandante la providencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado incurre en violación directa de la constitución en defecto material o sustantivo y en desconocimiento de los “postulados convencionales” y, en consecuencia, vulnera su derecho fundamental al debido proceso (fl. 15). 3.1. El Ministerio de Defensa Nacional señaló que la Subsección accionada incurrió en violación directa de la constitución, porque lo condenó a anular los ascensos de los oficiales involucrados en los hechos objeto de la demanda de reparación directa, cuando el artículo 220 de la Constitución Política establece que los miembros de las fuerzas públicas no pueden ser privados de sus grados sino en los casos y del modo que determine la ley. 3.2. Al referirse al defecto material o sustantivo el ministerio accionante aseguró que se está vulnerando el principio de reserva legal porque se pasó por alto lo dispuesto en los artículos 61 y 62 de la Ley 863 del 2003 y 44 y 45 de la Ley 522 de 1999 (vigente cuando ocurrieron los hechos), debido a que esas normas establecen unas sanciones y penas específicas, dentro de las que, resaltó, no se encuentra la que se ordenó a través de la sentencia tutelada. 3.3. Finalmente, en la demanda de tutela se puso de presente que el fallo tutelado desconoció los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones no pecuniarias –control de convencionalidad–, debido a que la orden de anulación de ascensos militares es

ajena a los parámetros de proporcionalidad fijados por dicho tribunal internacional. 3.4. Sin perjuicio de lo anterior, la parte accionante precisó que “…no presenta objeción frente a los reconocimientos de orden material y morales…” (fl. 1).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante providencia del 23 de enero del 2017, se ordenó notificar a las partes y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Caldas y de las demás partes del proceso objeto de tutela, como terceros con interés en el expediente de tutela de la referencia (fl. 28). 4.2. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, por conducto de uno de sus magistrados, solicitó que se negaran las pretensiones de la entidad accionante, con fundamento en que la decisión que se cuestiona se profirió con fundamento en el ordenamiento jurídico y la valoración de las pruebas allegadas por las partes al proceso.

Agregó que las partes, incluida la que ahora es accionante, contaron con las etapas procesales demandar y contestar, allegar y solicitar pruebas, alegar de conclusión e interponer los recursos que consideraron procedentes, además de que el proceso se tramitó con celeridad y en aplicación del principio de publicidad. Aclaró que lo que se ordenó fue iniciar una investigación por parte de las autoridades competentes y, lógicamente, después de un estudio juicio y amparado en las normas constitucionales y legales, decidiera si había lugar o no a anular los

ascensos de los oficiales comprometidos en la comisión de los hechos ilícitos. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por intermedio de uno de los magistrados de la Corporación, pidió que se negara por improcedente la acción de tutela de la referencia, argumentando para tales fines que los hechos alegados no comportan vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante (fl. 95). 4.4. El Tribunal Administrativo de Caldas, por conducto de uno de los magistrados de la Sala de Decisión, se opuso a la prosperidad de la tutela, argumentando para tales fines que en el sub examine no se verifica el principio de inmediatez, debido a que pasaron más de nueve (9) meses para la petición de amparo (fl. 41). 4.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los demandantes del proceso ordinario, pese haber sido notificados en debida forma2, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folios 30 a 36 y 54 del expediente.

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a

los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 1.2. Con base en lo expuesto, la Sala determinará si la acción interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente el relativo a la inmediatez. De resultar procedente, la Sección tendrá que establecer si se presentaron los defectos que fueron alegados.

2. Requisito de inmediatez 2.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez.

Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”3. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado lapso de tiempo es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad

física”4. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”5. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la sentencia de unificación citadaaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las 3 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 5 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016.

decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente” (Negrilla fuera de texto)6. 2.2. Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado7 -en sentencia de 5 de agosto de 2014sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general, así: “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo

automático, fatal o inexorable. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que caso a caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. 7 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio

Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

3. Análisis del caso 3.1. En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la providencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela.

La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Consejo de Estado, por medio de la cual se modificó la decisión dictada por el juez de primera instancia8 en el sentido de reconocer garantías de no repetición, se profirió el 25 de febrero del 2016 y se notificó mediante edicto desfijado el 10 de marzo de ese mismo año. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 19 de diciembre de 2016. Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrieron ocho (8) meses y nueve (9) días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia

de esta Alta Corte. Esto permite inferir que la situación del tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Es decir, si la parte accionante realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiese permitido que pasara tanto tiempo, seguramente habría solicitado la protección tan pronto tuvo conocimiento de la “trasgresión” de los derechos, esto es, cuando conoció de la providencia que ahora cuestiona. 3.2. Ahora bien, en atención a la pauta interpretativa a que se hizo referencia con anterioridad, habida cuenta de que la presente acción de tutela no acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza de la parte accionante para acreditar dicho persupuesto es mucho más exigente, por cuanto la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, después de haberse notificado la última providencia que ahora se cuestiona. En este sentido, encuentra la Sala que la parte actora no se pronunció al respecto, ya que se limitó a afirmar que actuaba dentro de los seis (6) meses fijados como regla general para la interposición de tutela contra providencias judiciales, pero sin 8 Fallo del 18 de julio del 2014, dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda. hacer referencia a la razón por la cual esperó para presentar la petición de amparo. Se precisa que aunque la entidad accionante entiende que el término de inmediatez debe computarse desde la ejecutoria de la providencia tutelada, esto es, desde que se resolvió la solicitud de adición presentada por los demandantes,

lo cierto es que, para los efectos del caso concreto, dicho término debe computarse desde la notificación del fallo y no desde su ejecutoria, primero, porque la aclaración no tenía nada que ver con los aspectos que ahora se discuten y, segundo, porque la misma fue pedida por la parte demandante. En todo caso, nótese que la Sala Plena9 de la Corporación determinó que el término de inmediatez en casos como el presente, puede computarse desde la notificación o desde la ejecutoria de la providencia, dependiendo de cada caso, esto es, analizando circunstancias como las expuestas en el párrafo precedente. 3.3. Por otra parte, encuentra la Sala que no se cumple ninguno de los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de unificación SU391 de 2016. De hecho al aceptar la procedencia de la presente acción se podrían afectar los derechos que la Subsección “C” le reconoció al grupo de demandantes, a pesar que el debate probatorio arrojó que a éstos si se le causaron daños antijurídicos que deben ser reparados en los términos del fallo tutelado. Circunstancia que según la jurisprudencia constitucional debe ser valorada en el análisis del requisito de inmediatez, debido a que los “terceros tienen una expectativa legítima a que se proteja su seguridad jurídica”10. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que: a) no estamos frente a un accionante en estado de indefensión o de debilidad manifiesta; b) los derechos en litigio no se relacionan con algún de tipo de prestación periódica cuya afectación permanezca en el tiempo; y c) la demora en la interposición de la demanda de

tutela no guarda relación alguna con los hechos objeto de la demanda de tutela 9 Ibídem Nota 7 Pág. 46. 10 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. Por lo demás, se advierte que la acción de tutela se dirige en contra de una providencia judicial y, en especial, que en aquellos casos el análisis del término de inmediatez debe ser más riguroso en aras de preservar la autonomía jurisdiccional (supra 2.1. Núm. V).

4. Por último, advierte la Sala que aun haciendo abstracción de lo dicho en las consideraciones anteriores, lo cierto es que las personas legitimadas para alegar la vulneración de los derechos fundamentales son los militares afectados con la decisión de anular sus ascensos y no la entidad propiamente dicha y no a la entidad tutelante, ya que esta última no se ve afectada de forma directa y concreta con el cumplimiento de la medida de satisfacción reconocida en el fallo tutelado.

5. Por las razones expuestas se declarará la improcedencia de las pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLÁRESE LA IMPROCEDENCIA de la tutela presentada por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por cualquier medio expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTOS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ