CE-11001-03-15-000-2017-00070-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De lo probado en el proceso se evidencia que la acción de la referencia fue interpuesta después de haber transcurrido 1 año y 6 meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia cuestionada; en efecto, la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño fue notificada mediante edicto desfijado el 25 de junio de 2015 y la tutela fue interpuesta el 12 de diciembre de 2016, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. (…) Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente de la solicitud de amparo invocada por la [accionante] dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Nariño, en tanto no superó el requisito general de inmediatez ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00070-00(AC)

Actor:ALICIA DEL ROSARIO NARVAEZ JIMENEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la señora Alicia del Rosario Narváez Jiménez, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por proferir la providencia de 10 de abril de 2015 dentro de la demanda de reparación directa que interpuso contra la Nación, Ministerio de Defensa, la E.S.E. Hospital Departamental de Nariño y la E.P.S. Sanitas, con el fin de que se declaran responsables por el daño a la vida en relación como consecuencia de la cirugía de reemplazo de cadera que se le practicara, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. EL ESCRITO DE TUTELA 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 3 de febrero de 2017. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: La señora Alicia del Rosario Narváez Jiménez manifestó que cuenta con 60 años de edad y en el año 2004 le diagnosticaron una artrosis secundaria de la cadera derecha con secuelas de luxación congénita, razón por la cual fue sometida a una cirugía de reemplazo, después de la que comenzó a presentar dificultad para su locomoción. Indicó que posteriormente tuvo que acudir nuevamente al médico tratante por la contracción de los músculos cercanos a la extremidad afectada y fuertes dolores frente a lo cual aquel le manifestó que era normal y tales síntomas

desaparecerían, sin embargo, ante la persistencia de la lesión acudió ante otros especialistas y se realizó varios exámenes en los que le señalaron varias afecciones que se derivaban de la operación quirúrgica realizada, además de una pérdida de capacidad laboral del 57.97% dictaminada por la autoridad competente. Señaló que interpuso demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, la E.S.E. Hospital Departamental de Nariño y la E.P.S. Sanitas, con el fin de que se declaran responsables por el daño a la vida en relación como consecuencia de la cirugía de reemplazo de cadera que se le practicó, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, quien, mediante la providencia de 6 de agosto de 2010, negó las súplicas del líbelo introductorio con el argumento de que la lesión padecida por la demandante no necesariamente era consecuencia de una mala praxis médica sino de un riesgo terapéutico conocido por ella. Contó que presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de sentencia de 10 de abril de 2015 con la que confirmó la decisión judicial del a quo. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en vías de hecho por emitir un pronunciamiento sin motivación, desconociendo el precedente aplicable y con violación directa de la constitución. Todos los anteriores con el sustento indistinto de que no fue debidamente valorado al material probatorio conforme a la

normatividad y la jurisprudencia aplicables que hubieran permitido al juez natural del asunto llegar al convencimiento de que la lesión padecida era consecuencia directa de la cirugía de reemplazo de cadera que se le practicó. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la providencia de 10 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño para que, en su lugar, emita sentencia de reemplazo favorable a las súplicas del líbelo introductorio. 2 Folios 1 a 47. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de enero de 20173, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la señora Alicia del Rosario Narváez Jiménez contra el Tribunal Administrativo de Nariño y ordenó su notificación como demandados; y como terceros interesados al Juzgado Primero Administrativo de Pasto, a la E.S.E. Hospital Departamental de Nariño y a la E.P.S. Sanitas, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de reparación directa promovida por la señora Alicia del Rosario Narváez Jiménez contra la Nación, Ministerio de Protección Social y otros, con radicado 2006-00940.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Tribunal Administrativo de Nariño.

La magistrada integrante de la sala de decisión en la que se profirió la decisión judicial cuestionada comunicó que el ponente de la misma ya no hacía parte de la corporación accionada por lo que ella haría lo propio, de tal manera rindió informe sobre los supuestos que hacen parte del escrito de tutela inicial y solicitó declarar su improcedencia o, en su defecto negar las pretensiones de la demanda, con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación4: Después de mencionar los motivos que daban origen a la solicitud de amparo y resumir las causales de procedencia generales y específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales, manifestó que el accionante no puede pretender utilizar este mecanismo constitucional para que el juez de tutela realice una nueva valoración probatoria para satisfacer sus pretensiones sin tener en cuenta que el juez natural del asunto hizo tal ejercicio en virtud del principio de autonomía, frente a lo cual indicó que la sala de decisión estudió los elementos de convicción aportados y concluyó que no se comprobó que la lesión padecida en el nervio ciático fuera consecuencia de una falla médica. E.S.E. Hospital Universitario Departamental de Nariño. La jefe de la oficina jurídica de la institución de la salud contestó lo pertinente respecto a los hechos mencionados en el líbelo introductorio y solicitó eximir de responsabilidad a esa entidad al ser improcedente el amparo invocado, en tanto, a su juicio, este mecanismo constitucional no puede servir para reemplazar al juez ordinario de la respectiva causa y tampoco el juez de tutela puede convertirse en

3 Visible de folios 50 vto. del cuaderno principal. 4 Folio 56 a 58. el intérprete de la legalidad como una instancia adicional para subsanar la negligencia de las partes dentro del proceso ordinario5. Ministerio de Salud y Protección Social. El director jurídico de la cartera ministerial referida envió respuesta sobre las inconformidades planteadas en la demanda de tutela y pidió declarar su improcedencia, además de eximirla de cualquier responsabilidad, en la medida en que no está entre sus competencias realizar actuaciones administrativas ni judiciales tendientes a resolver las pretensiones de la accionante. Igualmente, manifestó que la acción de tutela no puede ser utilizada para reemplazar los medios de defensa judicial idóneos6. Juzgado Primero Administrativo de Pasto. Durante el término concedido por el despacho sustanciador del asunto, la parte interesada en las resultas de la presente acción de tutela no se pronunció respecto a los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el caso concreto. Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20007, en cuanto estipula que: «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación

judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]» esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Nariño Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar: ¿si la acción de tutela es procedente para cuestionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer: ¿si la autoridad judiciales vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora Alicia del Rosario Narváez 5 Folios 62 y 63 vto. 6 Folios 75 y 76 vto. 7 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Jiménez al haber proferido la providencia de 10 de abril de 2015, en la que, presuntamente, incurrió en vías de hecho por emitir un pronunciamiento sin motivación, desconociendo el precedente aplicable y con violación directa de la constitución, en tanto, en su sentir, no fue debidamente valorado al material probatorio conforme a la normatividad y la jurisprudencia aplicables que hubieran permitido al juez natural del asunto llegar al convencimiento de que la lesión padecida era consecuencia directa de la cirugía de reemplazo de cadera que se le practicó? Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia

excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra

providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte

los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes19, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos al ente

estudiantil a atacar por esta vía la Providencia judicial, proferida dentro de una demanda de reparación directa. Del caso concreto – ausencia del requisito de procedencia de inmediatez para interponer la acción de tutela. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental. Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata20. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción

constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado21. 19 En la medida en que interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia desfavorable a sus intereses. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-0315-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-000-2010-00284-00. Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos

invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado. En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas.

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: « […] la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto22. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. 22 La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección

Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». (Subrayado fuera del texto). - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la acción de la referencia fue interpuesta después de haber transcurrido 1 año y 6 meses contados desde la fecha en que se notificó la providencia cuestionada; en efecto, la providencia del Tribunal Administrativo de Nariño fue notificada mediante edicto desfijado el 25 de junio de 201523 y la tutela fue interpuesta el 12 de diciembre de 2016, circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez

de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente de la solicitud de amparo invocada por la señora Alicia del Rosario Narváez Jiménez dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Nariño, en tanto no superó el requisito general de inmediatez ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA 23 De acuerdo a los folios 528 del expediente 2006-00940.

I. RECHAZAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Alicia del Rosario Narváez Jiménez contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

II. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER

IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER