CE-11001-03-15-000-2017-00074-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIENDO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[S]e debe verificar si la acción de tutela fue promovida dentro del plazo razonable que se ha previsto a través de la jurisprudencia constitucional. (…) La censura del actor se dirige contra del auto de fecha 5 de septiembre de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala itinerante de descongestión, resolvió negar la solicitud de nulidad procesal alegada por el apoderado judicial de la compañía Tennis S.A., por considerar que se había presentado por fuera de término, toda vez que para el momento de la petición ya se había proferida sentencia definitiva. (…) [L]a Sala encuentra que no se cumple con el requisito de procedencia relacionado con la inmediatez en la interposición de la acción de tutela, toda vez que la providencia acusada data del 5 de septiembre de 2015 y notificada en el mes de octubre del mismo año. Lo que implicaba tener como fecha probable de radicación de la tutela, el mes de abril de 2016; sin embargo, (…) la radicación en el Consejo de Estado se efectuó el día 19 de diciembre de 2016 cuando ya se había superado el término razonable de los 6 meses. (…) No obstante, revisado el expediente y examinado el escrito de la acción de tutela, tampoco aparece acreditada alguna circunstancia que le hubiera impedido al actor acudir oportunamente a la reclamación de amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por la actuación judicial cuestionada. Bajo estas consideraciones, no es procedente continuar con el estudio de las

pretensiones incoadas por la parte accionante, por incumplimiento del presupuesto de inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00074-00(AC)

Actor: TENNIS S. A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO El representante judicial de la compañía Tennis S. A., presenta acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico por considerar que el auto proferido el 5 de septiembre de 2015, mediante el cual negó una solicitud de nulidad procesal, es violatorio de la garantía fundamental del debido proceso. 1.1. Pretensión El accionante solicita que se declare la existencia de un defecto procedimental en el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó una solicitud de nulidad procesal; nada señala respecto a la sentencia proferida por el mismo juzgador, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00642, donde figura como demandado el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por la expedición de los actos administrativos relacionados con la obligación del pago del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad demandante. 1.2. Los hechos relevantes Manifiesta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147 de la ley 1607 de 2012 y estando dentro de la oportunidad legal allí prevista, celebró una

conciliación contencioso administrativa tributaria y aduanera con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en lo concerniente a la determinación oficial del impuesto de industria y comercio tercer bimestre de 2008. Acatando lo dispuesto en la mencionada ley, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la conciliación, esto es el día 11 de octubre de 2013, radicó el acuerdo logrado con la administración distrital ante el tribunal administrativo del Atlántico, con el fin de que emitiera la sentencia aprobatoria y como consecuencia declarara la terminación del proceso ordinario que estaba en curso. No obstante el 30 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia definitiva dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se discutía la legalidad de los actos administrativos de liquidación oficial del impuesto de industria y comercio a cargo de la compañía Tennis S. A., por el tercer bimestre de 2008, notificada por edicto el 12 de diciembre de 2013, sin tener en cuenta la presentación oportuna del acuerdo conciliatorio suscrito con el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Ante esta circunstancia, el 24 de febrero de 2015 presentó una solicitud de desarchivo del expediente ante el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, quien había conocido en primera instancia del proceso ordinario, con el fin de tramitar un incidente de nulidad procesal ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. Mediante auto del 5 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico

resolvió negar la solicitud de nulidad por haber sido presentada en forma extemporánea, conforme a lo dispuesto en los artículos 140 y 142 del Código de Procedimiento Civil y ordenó regresar el expediente al juzgado de origen; esta providencia fue notificada a las partes, el 7 de octubre de 2015. Finalmente, la secretaría de hacienda distrital de Barranquilla expidió recibo oficial de pago del impuesto de industria y comercio por el tercer bimestre 2008, desconociendo el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes. 1.3 El cargo que se formula contra la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico Estima el actor que el auto de fecha 5 de octubre de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la solicitud de nulidad procesal, está incurso en una vía de hecho en tanto se configuró un error de procedimiento al haberse proferido una sentencia definitiva sin tener en cuenta la existencia del acuerdo conciliatorio de carácter tributario, celebrado entre las partes dentro de la oportunidad prevista para tal efecto en el ordenamiento jurídico. 1.4. Intervenciones Admitido el trámite de la acción de tutela mediante auto del 19 de enero de 2017, se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico como demandados, y al distrito de Barranquilla, Secretaría de Hacienda Distrital como tercero interesado en el resultado del proceso. Por parte del tribunal se pronunció el magistrado Javier Eduardo Bornacelly Campbell, quien manifiesta no haber conocido de los hechos relacionados en la acción de tutela debido a su época de vinculación laboral en la corporación

judicial, razón por la cual se abstiene de emitir concepto sobre el particular. El apoderado del distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, se opone a las pretensiones del accionante por carecer de sustento fáctico y jurídico, y además porque la solicitud adolece de inmediatez. Dice el apoderado que efectivamente existió el acuerdo conciliatorio con la empresa accionante y se cumplió con lo dispuesto en la ley 1607 de 2012; al hacer un recuento del trámite administrativo adelantado para la celebración de la conciliación, indica que la fecha límite para presentar la solicitud por parte del contribuyente ante la administración distrital de Barranquilla, vencía el 31 de agosto de 2013 y el plazo para suscribir el respectivo acuerdo entre las partes, era hasta el día 30 de septiembre del mismo año. También aduce que si bien es cierto el acuerdo celebrado en tiempo el día 27 de septiembre de 2013, fue allegado por el apoderado de la empresa al Tribunal Administrativo del Atlántico el día 1º de octubre de ese año, también lo es que ya se había proferido sentencia el 30 de agosto de 2013, por lo que la autoridad judicial había perdido competencia para pronunciarse sobre la aprobación de la conciliación de naturaleza tributaria suscrita con la empresa Tennis S. A., más aún cuando la decisión consistió en revocar el fallo de primera instancia y declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por último, pide que se declare improcedente la acción de tutela, ya que se presentó luego de haber transcurrido un año desde el momento de la notificación

por estado, del auto que negó la nulidad procesal planteada por el apoderado de la empresa Tennis S. A., con lo que se incumple el requisito de inmediatez.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Antes de establecer si existe mérito para emitir pronunciamiento de fondo respecto a las pretensiones de la parte accionante, se debe verificar si la acción de tutela fue promovida dentro del plazo razonable que se ha previsto a través de la jurisprudencia constitucional. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, a través de un procedimiento preferente y sumario, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

Al reglamentarse esta acción, mediante el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 11, 12 y 40 se consagró la posibilidad de ejercerla para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas; sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al

considerar que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial. No obstante, dentro de la ratio decidendi de esta sentencia se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas como aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción y, las causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez

de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 la Sala Plena del Consejo de Estado acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, termino de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. Por la pertinencia con el asunto que se examina, se citan algunos apartes del pronunciamiento de esta Corporación.

Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). (…) Como se reconoció desde la primera decisión proferida por la Corte Constitucional sobre este mecanismo, “[l]a tutela tiene como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez; el primero por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; el segundo puesto que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad, concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza”4 (…) De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece. Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, «si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, (…) resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela»5”6.”

«Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo7.» «Tal aseveración es razonable toda vez que, “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos»8.” 4 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992. 5 En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999 6 Sentencia T-189 de 2009. 7 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005. 8 Ibíd. «Además, tal como se señala en reciente providencia de la misma Corporación9, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable10”. Además, garantiza la seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ese principio“11”. También frena el abuso del derecho al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos12». Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la

urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. (…) Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. (…) Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. (…) La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 10 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras.

11 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 12 Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras.

3. Caso concreto La censura del actor se dirige contra del auto de fecha 5 de septiembre de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala itinerante de descongestión, resolvió negar la solicitud de nulidad procesal alegada por el apoderado judicial de la compañía Tennis S.A., por considerar que se había presentado por fuera de término, toda vez que para el momento de la petición ya se había proferida sentencia definitiva.

La providencia del Tribunal fue notificada por estado el día 7 de octubre de 2015, según constancia de secretaría que figura en el folio 37 del cuaderno del expediente de tutela. A juicio del actor, el Tribunal se equivocó en su decisión al no tener en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, «Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en

ella». Pues bien, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que se han reseñado, la Sala encuentra que no se cumple con el requisito de procedencia relacionado con la inmediatez en la interposición de la acción de tutela, toda vez que la providencia acusada data del 5 de septiembre de 2015 y notificada en el mes de octubre del mismo año. Lo que implicaba tener como fecha probable de radicación de la tutela, el mes de abril de 2016; sin embargo, como se observa en el primer folio del escrito, la radicación en el Consejo de Estado se efectuó el día 19 de diciembre de 2016 cuando ya se había superado el término razonable de los 6 meses. Para la Sala el accionante desconoció el término válido y razonable que debe cumplirse para el ejercicio de esta acción constitucional, que no tiene otro propósito diferente al de garantizar la eficacia de la protección tutelar invocada, evitando satisfacer las pretensiones de aquellos que por su inactividad acudieron inoportunamente a solicitar el respectivo amparo. Lo anterior, sin embargo, no significa que el juez de tutela pueda concluir de tajo que el simple paso del tiempo entre el hecho y la interposición de la acción conlleve la falta de inmediatez; se debe examinar el caso considerando las circunstancias que le preceden, determinando sobre todo, si la tardanza estuvo justificada por una causa razonable que imposibilitó al recurrente para presentar en tiempo el amparo constitucional. No obstante, revisado el expediente y examinado el escrito de la acción de tutela, tampoco aparece acreditada alguna circunstancia que le hubiera impedido al actor

acudir oportunamente a la reclamación de amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por la actuación judicial cuestionada. Bajo estas consideraciones, no es procedente continuar con el estudio de las pretensiones incoadas por la parte accionante, por incumplimiento del presupuesto de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla PRIMERO: SE RECHAZA la acción de tutela promovida por la Compañía Tennis

S. A., a través de su apoderado especial.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 decreto. 2591 de 1991); si no fuere impugnada en tiempo, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS