CE-11001-03-15-000-2017-00077-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONALFacultad discrecional / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Se fundamenta en el concepto previo de las juntas asesoras o los comités de evaluación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia [E]l accionante argumenta que la autoridad judicial demandada debió aplicar las decisiones [que] obligan a que la Policía Nacional motive los actos de desvinculación. La Corte Constitucional en sentencia SU-053 de 2015, resaltó que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible, la cual se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación. La anterior posición fue reiterada en la sentencia SU-091 de 2016, en la que se mantuvo la posición de que motivación del acto de administrativo de destitución en ejercicio de la facultad discrecional, reposa en el concepto previo. (…) analizó el tribunal la incidencia del buen desempeño del miembro retirado, el cual no obsta para que la institución ejerza la facultad discrecional para desvincular a sus integrantes, previa

recomendación de la Junta Asesora en el caso de los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para lo Suboficiales (…) la Sala afirma que aparte de la consideración de la hoja de vida del actor, en la que si bien, la gran mayoría, de anotaciones pudieron ser positivas, no es una garantía de estabilidad o inamovilidad del uniformado, puesto que, es lo mínimo esperado en su desempeño normal, es decir, que tenga un comportamiento ejemplar que no necesite alguna anotación negativa en su hoja de vida. (…) la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, pues las sentencias se ajustaron a la regla jurisprudencial vinculante proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, a la cual se remitieron al momento de sustentar sus decisiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / LEY 857 DE 2003 - ARTÍCULO 4 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad discrecional en la motivación de los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional, consultar las sentencias SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional, así como la sentencia del 25 de noviembre de 2010, exp. 25000-23-25-000-2003-06792-01, M.P. Víctor Hernando

Alvarado Ardila, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00077-00(AC)

Actor: RONAL EDUARDO ZARATE MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Ronal Eduardo Zarate Morales, mediante apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado supuestamente con la sentencia dictada el 2 de junio de 2016, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirma que ingresó el 12 de enero de 1999 a la Policía Nacional

como patrullero y que en toda su carrera fue condecorado y felicitado en varias ocasiones, por su buen desempeño. Indica que mediante Resolución Nº. 02511 de 13 de julio de 2005, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional. El accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

contra la Policía Nacional, en la que solicitó la anulación del acto administrativo que lo retiró del servicio, toda vez que la institución castrense incurrió en falsa motivación. El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, en sentencia de 7 de junio de 2011, declaró la nulidad de la Resolución Nº. 02511 de 2005 y ordenó el reintegro del actor al servicio activo al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, más el pago de los salarios dejados de devengar. La Policía Nacional interpuso un recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya resolución le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, quien en fallo de 2 de junio de 2016, la revocó bajo el argumento de que no se demostró la causal de nulidad alegada por el tutelante y, además, que con su retiro no se generó una desmejora en el servicio.

2. Fundamentos de la acción El demandante manifiesta que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional relacionado con la facultad discrecional en relación con la motivación de los actos de desvinculación, las cuales se señalan a continuación:  T432 de 2008.  T-1168 de 2008.

3. Pretensiones El señor Ronal Eduardo Zarate Morales formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Mediante la acción que interpongo PERSIGO que esa Honorable Corporación TUTELE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO, consagrados en los artículos

13 y 29 de la Constitución Política de 1991, los cuales fueron violados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección F, por su fallo del 2 de junio de 2016, dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo el No. 250002325000200510340-03, en donde es demandante el señor Ronal Eduardo Zarate Morales y demandado La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, el cual revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 7 de junio de 2011, que accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de la Resolución No. 02511 de julio 13 de 2005, expedida por el señor Director General de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Patrullero Ronal Eduardo Zarate Morales, con cédula de ciudadanía 79.763.512, y restableció los derechos conculcados.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, PRETENDO que esa Honorable Corporación Revoque o nulite la sentencia del 2 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F y en su lugar dejar en firme la sentencia del 7 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de

Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. que accedió a las pretensiones de la demanda”.

4. Pruebas relevantes El accionante allega con el escrito de tutela las pruebas que se señalan a continuación:  Copia del registro civil de matrimonio  Copia de la sentencia de 7 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Primero administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.  Copia del fallo de segunda instancia emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, de 2 de junio de 2016.  Copia del fallo de 24 de agosto de 2009, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá proferido dentro del proceso Nº. 200510271.  Copia de la decisión dictada el 13 de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso Nº. 2005-40450-01.

5. Trámite procesal Mediante auto de 17 de enero de 2017, se admitió la demanda y ordenó notificar al demandante, a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y a la Policía Nacional, como tercero con interés1.

1 Folio 99 del cuaderno No. 1.

6. Oposición 6.1. Respuesta de la Policía Nacional En escrito de 26 de enero de 2017, el Secretario General pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, pues el retiro del demandante fue por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional en razón al mejoramiento del servicio, razón por la cual la decisión de desvincular al accionante se encuentra

ajustada a derecho. Agrega que la decisión del tribunal demandado no incurrió en ningún defecto y que lo único que pretende el actor es convertir la tutela en una tercera instancia. 6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca En escrito de 1º de febrero de 2017, el magistrado ponente de la sentencia de 2 de junio de 2016, informó que el proceso de la referencia no se encuentra en dicha Corporación, por lo que no le era posible allegar un informe relacionado con la acción de tutela de la referencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del Acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en las sentencias T432 de 2008 y T-1168 de 2008, al no declarar la nulidad del acto administrativo que lo desvinculó de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General por razones del buen servicio.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan

una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Corte Constitucional8. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional toda vez que se debe definir si con la providencia en mención se incurrió en desconocimiento el precedente judicial, por ende, si se vulnera el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, pues la sentencia objeto de tutela se profirió en virtud del recurso de apelación por él interpuesto, razón suficiente para concluir que no tiene otro medio de defensa judicial para defender sus derechos; (iii) la providencia proferida en segunda instancia se dictó el 2 de junio de 2016 y se notificó mediante edicto fijado el 16 de junio del mismo año y desfijado el 20 del mismo mes y año. Comoquiera que la

solicitud de amparo se formuló el 19 de diciembre de 2016, se concluye que fue interpuesta dentro del término de los seis meses siguientes a esta, término razonable para esta Corporación9; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Augusto Serrato Valdés, entre otras. 8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Las autoridades judiciales no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre

dicta un fallo de unificación10. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que11: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el 10 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 11 Sentencia T-158 de 2006.

derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho, ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una violación del debido proceso y la igualdad. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio

despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’12; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del 12 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”13. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas14:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se

desconoció15.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón de la decisión (ratio decidendi). Esa razón de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16. 13 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 14 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 15 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se

estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 16 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, el accionante argumenta que la autoridad judicial demandada debió aplicar las decisiones señaladas en el acápite de fundamentos de la acción de este fallo, pues en su sentir, dichas decisiones obligan a que la Policía Nacional motive los actos de desvinculación. La Corte Constitucional en sentencia SU-053 de 201517, resaltó que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal. Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible, la cual se fundamenta en el concepto previo que emiten las

juntas asesoras o los comités de evaluación. La anterior posición fue reiterada en la sentencia SU-091 de 201618, en la que se mantuvo la posición de que motivación del acto de administrativo de destitución en ejercicio de la facultad discrecional, reposa en el concepto previo. En relación con la desvinculación de integrantes de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, la Sección Segunda de esta Corporación, dijo en sentencia del 25 de noviembre de 2010: “(…) La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad (…)”. resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. 17 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Ahora bien, bajo tales presupuestos analizó el tribunal la incidencia del buen desempeño del miembro retirado, el cual no obsta para que la institución ejerza la facultad discrecional para desvincular a sus integrantes, previa recomendación de la Junta Asesora en el caso de los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para lo Suboficiales19. Asimismo, se observa que mediante Junta de Evaluación y Clasificación Nº. 013 de 13 de julio de 2005, se recomendó el retiro del actor, por lo que se cumple con

el requisito establecido en el ordenamiento jurídico. Pese a lo anterior, la autoridad judicial accionada estudió la hoja de vida y demás pruebas, bajo el argumento de que “es indispensable que el juez evalúe los elementos de prueba allegados al proceso, a efectos de establecer si es cierto o no que los fines que se buscaron con la expedición del acto de retiro fueron ajenos a los del buen servicio, como quiera que la falta de motivación del acto, per se, no da lugar a declarar su nulidad.” En vista de lo anterior, indicó que de la hoja de vida se le felicitó en varias ocasiones por su buen desempeño pero que también cuenta con una anotación negativa, por lo que sostuvo que “no solo es menester demostrar las excelentes calidades en el desempeño de la lab