CE-11001-03-15-000-2017-00089-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

LIQUIDACIÓN DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA

[L]a Subsección advierte que el Tribunal revocó el fallo de primera instancia al verificar la tabla de liquidación de la indemnización sustitutiva efectuada al [actor] que sirvió de base para el reconocimiento de la misma y advirtió que en la citada liquidación se efectuó teniendo en cuenta los aportes realizados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en la forma como lo dispone el penúltimo inciso del artículo 3 del Decreto 1730 de 2001. En efecto, el Tribunal consideró luego de abordar el analizar jurídico del asunto que no era procedente aplicar el monto y el porcentaje de cotización establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 puesto que la norma era clara al señalar que en el evento de que los aportes se hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y de manera indiscriminada con el porcentaje del 5%, debe tomarse la proporción equivalente al 45.45% frente a la totalidad de las cotizaciones efectuadas, cálculo que realizó la entidad demandada al momento de definir el monto a reconocer. Así, para el Tribunal Administrativo del Tolima, la normativa aplicable es el penúltimo inciso del artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 y no el último inciso de la misma normativa, como así lo solicita el tutelante. (…) El Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que interpretó de forma razonada el artículo 3 del Decreto

1730 de 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1730 DE 2001 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1730 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1730

DE 2001 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 1730 DE 2001 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: La providencia habla de los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el concepto de defecto sustantivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00089-00(AC)

Actor: TEÓFILO VALDERRAMA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Reclamación. El Departamento del Tolima, Secretaría Administrativa - Fondo Territorial de Pensiones mediante Resolución 1377 del 17 de agosto de 2011, confirmada a través de Resolución 012 del 2 de febrero de 2012, negó al tutelante la reliquidación de la indemnización sustitutiva de pensión. b)Proceso ordinario.

El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Tolima, Secretaría Administrativa - Fondo Territorial de Pensiones. El 15 de octubre de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda y ordenó reliquidar la indemnización reconocida al señor Valderrama. El 15 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión proferida en primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. c) Inconformidad. Afirmó que el Tribunal accionado al proferir el fallo del 15 de noviembre de 2016, no aplicó correctamente el Decreto 1730 de 2001, modificado por el decreto 4640 de 2005, por cuanto se aplicó una taza de remplazo del 5% cuando lo correcto era el 10%. Así mismo, por cuanto basó su decisión en la sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B donde se negó el pago de los rendimientos de las cotizaciones generados desde el momento en que fueron depositados. PRETENSIONES Solicitó se tutelen los derechos fundamentales a la vida digna, al pago completo de sus prestaciones sociales, a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, se deje sin efecto la sentencia proferida 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima que revocó la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo del Tolima (ff. 49 y 50 frente y adverso). Indicó que luego de realizar un análisis integral de los elementos de convicción arrimados al expediente, de la aplicación de la jurisprudencia vigente y en acatamiento a la normativa aplicable al caso concreto, decidió revocar la sentencia apelada y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, señaló que en la liquidación efectuada por la entidad demandada se indexó los salarios percibidos por el tutelante en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 1975 al 30 de junio de 1993, actualización realizada hasta diciembre de 2010, año en que el actor solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Expuso que el Departamento del Tolima, Secretaría Administrativa - Fondo Territorial de Pensiones tuvo en cuenta en la liquidación de indemnización sustitutiva efectuada al accionante, lo consagrado en la parte final del inciso 4.º del Decreto 1790 de 2001, normativa aplicable al sub judice. Agregó que el disenso del señor Valderrama se circunscribe al porcentaje aplicado y por lo tanto, a la suma obtenida en dicho cómputo, sin embargo se determinó que las argumentaciones tendientes a obtener una suma mayor carecían de vocación, ya que los actos administrativos acusados se encontraban sujetos a los parámetros contenidos en la normativa que rige el cálculo de dicha prestación y en las condiciones en que el accionante efectuó sus cotizaciones. Refirió que el hecho que el accionante no esté de acuerdo con la decisión judicial

emitida hace improcedente el presente mecanismo tutelar, ya que lo que se pretende es convertir este instrumento constitucional en una tercera instancia. Gobernación del Departamento de Tolima (ff. 52 a 60 frente y adverso). Indicó que el accionante pretende construir sobre la base de la acción de tutela, una tercera instancia para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal accionado, pues no se advierte una decisión caprichosa del ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto. Sostuvo que la acción de tutela no es la vía adecuada para debatir su interés, ya que no se observa violación a los derechos deprecados y mucho menos una vía de hecho, por el contrario se fundamenta en criterios jurídicos serios y legítimas posiciones jurisprudenciales y doctrinales. Señaló que la presente acción es improcedente, toda vez que el juez de tutela no puede ser el encargado de decidir si el tutelante debe o no agotar los recursos ordinarios y extraordinarios, y mucho menos usada para pretermitir instancias o evitar el agotamiento de los recursos como lo es el recurso extraordinario de revisión en contra del fallo que censura. Peticionó se desestime la acción constitucional en contra de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por no existir violación de los derechos fundamentales que considera el tutelante son vulnerados y por no configurar vía de hecho alguna.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la

Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o cuando exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una

cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1.¿El Tribunal Administrativo del Tolima realizó una interpretación razonable del artículo 3.º del Decreto 1730 de 2001?

1. Defecto sustantivo. 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se

adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. Normativa aplicable al caso. La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios establecidos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia. No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. Ahora, fue a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, establecido en la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia dicha prestación. Así, el artículo 37 ibídem dispuso: 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

La disposición transcrita fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, normativa que contempló además de la causación del derecho (Art. 1º), el reconocimiento de la indemnización sustitutiva (Art. 2º) y los requisitos (Art. 4º), la formula a aplicar para determinar el valor de la indemnización (art. 3º) en los siguientes términos: “ARTICULO 3º-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del

artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” - Análisis de configuración del defecto sustantivo en el caso bajo estudio. El señor Teófilo Valderrama considera que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto sustantivo al no aplicar correctamente el Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, por cuanto se aplicó una tasa de reemplazo del 5% cuando lo correcto era el 10%. Así mismo, por cuanto basó su decisión en la sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en donde se negó el pago de los rendimientos de las cotizaciones generados desde el momento en que fueron depositados. Pues bien, la Subsección advierte que el Tribunal revocó el fallo de primera instancia al verificar la tabla de liquidación de la indemnización sustitutiva efectuada al señor Valderrama que sirvió de base para el reconocimiento de la misma y advirtió que en la citada liquidación se efectuó teniendo en cuenta los aportes realizados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en la forma como lo

dispone el penúltimo inciso del artículo 3.º del Decreto 1730 de 2001. En efecto, el Tribunal consideró luego de abordar el analizar jurídico del asunto que no era procedente aplicar el monto y el porcentaje de cotización establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 puesto que la norma era clara al señalar que en el evento de que los aportes se hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y de manera indiscriminada con el porcentaje del 5%, debe tomarse la proporción equivalente al 45.45% frente a la totalidad de las cotizaciones efectuadas, cálculo que realizó la entidad demandada al momento de definir el monto a reconocer. Así, para el Tribunal Administrativo del Tolima, la normativa aplicable es el penúltimo inciso del artículo 3.º del Decreto 1730 de 2001 y no el último inciso de la misma normativa, como así lo solicita el tutelante. Finalmente, en relación con la sentencia proferida el 1.º de septiembre de 2011 por la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez de la Sección Segunda del Consejo de Estado, si bien es cierto que el aparte transcrito por la autoridad judicial accionada sirvió para aclarar los motivos por los cuales no era procedente la solicitud del pago de rendimientos de las cotizaciones. No obstante, lo allí enunciado también sirvió para sustentar la decisión que adoptó el ad quem, puesto que al igual que en el caso objeto de estudio se concluyó que las cotizaciones para el riesgo de vejez serán el equivalente al 45.45% de total de la cotización realizada en los casos en que los aportes efectuados por muerte,

maternidad y pensiones se hubiesen efectuado en conjunto y antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que interpretó de forma razonada el artículo 3.º del Decreto 1730 de 2001.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Teófilo Valderrama en contra del Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Teófilo Valderrama en contra del Tribunal Administrativo del Tolima.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS