CE-11001-03-15-000-2017-00096-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, trabajo y mínimo vital / DEFECTO FÁCTICO - No se configura pues la actora incumplió la carga argumentativa exponer cuales eran los elementos probatorios pretermitidos, supuestos o indebidamente valorados / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura en razón a que el Tribunal se ajustó a las pautas de la jurisprudencia de las Altas Cortes en relación con el tema encontrándolo ajustado a la legalidad / ACCIÓN DE TUTELA - No es una instancia adicional para revisar y analizar lo que dentro del ámbito de su competencia y autonomía acertadamente decidió el Juez natural Corresponde a la Sala establecer si en la sentencia del 5 de agosto de 2016, por medio de la cual la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones dentro del proceso radicado con el No. 23-001-33-33-002-2012-00129-01, se incurrió en un supuesto defecto por desconocimiento de precedente y en un aparente defecto factico (…). El actor sustentó el supuesto defecto fáctico anotando que el Tribunal no resolvió el asunto con base en las pruebas allegadas al proceso, sin embargo no expone cuál o cuáles pruebas son las que según su criterio debió haber ponderado, o dejó de valorar. Por esto, para esta Sala resulta evidente que la actora no cumplió su carga argumentativa, pues, no expuso racionalmente cuales fueron los elementos probatorios pretermitidos, supuestos o indebidamente

valorados por la Corporación Judicial censurada. Por tanto, este cargo no tiene relevancia constitucional. En cuanto al cargo por un supuesto desconocimiento del precedente (…) esta Sala considera que (…) contrario a la percepción de la actora, el Tribunal se ajustó a las pautas que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han establecido sobre el tema, que al ser contrastados con los supuestos fácticos probados dentro del expediente, implicó que arribara a la conclusión que el acto demandado se hallaba ajustado a la legalidad (…). Finalmente, percibe esta Sala que lo que realmente pretende la tutelante es que el Juez Constitucional obre como una instancia adicional. Como si un mecanismo subsidiario y residual como es la tutela, estuviera concebido para volver a revisar, analizar y decidir lo que dentro del ámbito de su competencia y autonomía acertadamente decidió el Juez natural. Lo que contradice su naturaleza y propósito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, consultar Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp.11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En relación con la motivación del acto por el cual se declara insubsistente a un empleado provisional, ver: Corte Constitucional SU917 de

2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00096-00(AC)

Actor: ZOILA BEATRIZ NEGRETTE ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora ZOILA BEATRIZ NEGRETTE ÁLVAREZ, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 15 de diciembre de 20161, por intermedio de apoderado, la señora ZOILA BEATRIZ NEGRETTE ÁLVAREZ interpuso acción de tutela contra la SALA TERCERA DE DECISIÓN del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Por tanto, conforme a los hechos y fundamentos expuestos, suplico la protección de los derechos fundamentales de mi cliente invocados como vulnerados, y en consecuencia, con reverente respeto, ruego se sirva ordenar a la Sala Tercera de Decisión del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, para que dentro del término que considere pertinente, profiera una nueva decisión acogiendo las pretensiones de mi poderdante, invocadas en la respectiva acción de

nulidad y restablecimiento del derecho impetrada; o dicte una nueva sentencia, pero teniendo en cuenta que la causal por la que consideró justificado el retiro de mi poderdante del cargo es improcedente, debido a que no está contemplada dentro de las motivaciones para el retiro de empleados provisionales, de acuerdo a la jurisprudencia; y que se sirva 1 Ver fl.20. tener en cuenta, además, la condición de madre cabeza de hogar de la demandante al momento del retiro, condición que todavía existe”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Se informa que mediante Decreto 116 del 18 de febrero de 2011 la actora

fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio de Santa Cruz de Lorica, como Técnico Administrativo, código 367, grado 06, y el 21 del mismo mes y año tomó posesión. 2.2. Mediante Decreto 306 del 12 de abril de 2012 fue declarada insubsistente, y en su lugar se encargó a la una empleada de la entidad que se hallaba en carrera, a la señora María de los Ángeles Sánchez Mora. 2.3. Que en el acto de insubsistencia se expuso como motivo una supuesta ilegalidad, consistente en que para cuando había sido designada existía disponibilidad de personal en carrera que -en los términos de la Ley 909 de 2004debía encargarse prioritariamente para suplir el mencionado empleo, antes que hacer el nombramiento en provisionalidad. 2.3. La señora Negrette Álvarez instauró acción de nulidad y restablecimiento

del derecho contra el Municipio de Santa Cruz de Lorica, y en primera instancia el asunto lo conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Montería, que mediante fallo del 14 de enero de 2015 declaró la nulidad del acto de insubsistencia por falsa motivación, y ordenó el reintegro y el pago de derechos económicos laborales. 2.4. El fallo del Juzgado fue apelado por la señora María de los Ángeles Sánchez Mora, que había sido vinculada al proceso, y la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencia del 5 de agosto de 2016 lo revocó, al considerar que se no había existido falsa motivación, porque el acto insubsistencia se basó en que se había violado la ley al no haberse encargado prioritariamente a un empleado de carrera para proveer transitoriamente el cargo, antes que a la actora.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la demandante que el Tribunal accionado vulnera los derechos cuyo amparo solicita porque incurre en desconocimiento de precedente y en defecto fáctico.

Que incurre en desconocimiento de precedentes en los que la Corte y el mismo consejo de Estado ha manifestado que en el acto por el cual se declara insubsistente a un empleado que ejerce un cargo de carrera en provisionalidad, deben constar las circunstancias por las cuales es removido, que deben ser contrastables fácticamente, sin que resulten válidas justificaciones indefinidas, generales o abstractas2. Igualmente, dice que en un caso similar al debatido, en el que el Municipio demandado alegó las mismas razones para declarar insubsistente a otra empleada provisional, el Tribunal estimó que existía falsa

motivación3. Que incurre en defecto factico porque el Tribunal en la providencia cuestionada “no resolvió de fondo el asunto con base en las pruebas allegadas al proceso”, sin especificar puntualmente cuáles dejo supuestamente de sopesar o cuáles valoró erradamente.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 23 de enero de 2017 se admitió la tutela. Se ordenó vincular como tercero con interés al Municipio de Santa Cruz de Lorica, al Juzgado Tercero Administrativo de Montería y a la señora María de los Ángeles Mora Sánchez, y que se notificara a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.41). 2 Mencionó de la Corte sentencias T-1316 de 2005 y T-104, y del Consejo de Estado sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del 10 de mayo de 2012, radicación 68001231500020020028801, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Cita sentencia del 23 de abril de 2015, radicación 23001333375120140029801. MP. Luis Eduardo Mesa Nieves. 4.2. La señora María de los Ángeles Mora Sánchez (fls.53-54) solicitó negar la tutela por cuanto la sentencia cuestionada se ajusta sustancialmente a lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues la administración en el acto de insubsistencia le dio cabal cumplimiento a esta preceptiva, que fue el motivo por el cual fue retirada la actora. Que a la demandante se le respetó el

debido proceso en todas las instancias procesales, y el análisis hecho por el Tribunal para determinar que el acto de insubsistencia fue debidamente motivado, responde a un análisis serio y jurídico. 4.3. El Municipio de Santa Cruz de Lorica (fl.55-57) se manifestó a través de apoderada judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela porque no es una instancia adicional. Que lo que se pretende con esta tutela es desconocer los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, que amparan las decisiones judiciales proferidas dentro de un proceso ordinario. 4.4. El Tribunal Administrativo de Córdoba (fls.61-62) se pronunció a través de la Magistrada ponente del fallo objeto de censura. Solicitó declarar improcedente la tutela o en su defecto negarla. En su decisión el Tribunal planteó que el problema jurídico a resolver era determinar si se configuró la causal de falsa motivación en el acto administrativo demandado, y después de analizar el material probatorio, “encontró probado que el acto que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora no adoleció de falsa motivación, en tanto, las razones que lo motivaron obedecieron a que los servidores públicos de carrea administrativa gozan del derecho preferencial a ser encargados en las vacantes definitivas y temporales… siempre y cuando el personal encargado reúna los requisitos para dicho encargo, por ello en aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, se encargó a la señora MARIA DE LOS ÁNGELES MORA SÁNCHEZ….” Que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han manifestado

que los derechos del empleado nombrado en provisionalidad se circunscriben a que el acto de insubsistencia sea motivado y dichos motivos sean veraces, razonables y contrastables con la realidad, lo que ocurre en este caso, pues los motivos expuestos por la administración fueron comprobados en el proceso, máxime que las causales de insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad no son taxativas, ni vienen configuradas en la ley, como sí ocurre con los empleados de carrera administrativa. Por eso, contrario a lo que se afirma, no se transgredió derecho fundamental alguno a la actora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la sentencia del 5 de agosto de

20166, por medio de la cual la Sala Tercera de Decisión del Tribunal 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 El original de este fallo obra a fls.34-42 del cuaderno que contiene el trámite de segunda instancia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo notificado el 9 de agosto de 2016 (fl.43 ídem). Administrativo de Córdoba revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones dentro del proceso radicado con el No. 23-001-33-33-002-201200129-01, se incurrió en un supuesto defecto por desconocimiento de precedente y en un aparente defecto factico. 2.2. En cuanto al defecto fáctico en que se afirma incurrió el Tribunal al proferir la

sentencia cuestionada, se evidencia que el cargo no cumple con el requisito de la relevancia constitucional. 2.2.1. Este requisito general de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De esta forma, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos7: El primero, consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. El segundo, que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 2.2.2. El actor sustentó el supuesto defecto fáctico anotando que el Tribunal “no resolvió el asunto con base en las pruebas allegadas al proceso”, sin 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

embargo no expone cuál o cuáles pruebas son las que según su criterio debió haber ponderado, o dejó de valorar. Por esto, para esta Sala resulta evidente que la actora no cumplió su carga argumentativa, pues, no expuso racionalmente cuales fueron los elementos probatorios pretermitidos, supuestos o indebidamente valorados por la Corporación Judicial censurada. Por tanto, este cargo no tiene relevancia constitucional. 2.3. En cuanto al cargo por un supuesto desconocimiento del precedente en el que aparentemente incurrió el Tribunal, la Sala considera que hay lugar a hacer un pronunciamiento de fondo. 2.3.1. Una vez revisado el fallo censurado, esta Sala considera que el Tribunal no desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación con la motivación del acto mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público que desempeña un cargo de carrera en provisionalidad. Lo anterior se anota por lo siguiente: a) El Tribunal, después de plantear que el problema jurídico a resolver era establecer si el acto administrativo demandado había sido expedido con falsa motivación, i) expuso un marco legal donde transcribió lo que dispone el artículo 125 Superior y varios artículos de la Ley 909 de 2004; y ii) en el acápite solución del problema, resaltó lo que se encontraba acreditado de conformidad con la prueba existente dentro del proceso, para decir que: “De lo extraído del acto acusado se observa, que las razones que motivaron la insubsistencia de la demandante obedecieron en que la misma administración municipal designó a la demandante en un cargo

de carrera administrativa en contravía de lo preceptuado por el artículo 24 de la ley 909 de 2004, es decir, que se debió encargar a un empleado que se encontrara desempeñando un cargo de carrera, y que previa constatación de los requisitos de Ley pudiera acceder al mismo y también en cuanto a que no contó con la respectiva autorización legal POR PARTE DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y por consiguiente procedió en el mismo acto de insubsistencia y previos los trámites legales para el encargo, a designar por encargo a una persona que reunía los requisitos para ser encargada, como es a MARIA DE LOS ANGELES - Quien fue vinculada a este proceso-. Así las cosas, no es posible hablar de falsa motivación, los motivos que se tuvieron fueron reales, la administración o hizo para dar cumplimiento a la Ley. La pregunta que surge es si podía la administración declarar insubsistente a la persona ilegítimamente nombrada en provisionalidad, para encargar a la persona, que tenía el derecho a ser encargada por reunir los requisitos para el encargo”. (Subrayas ajenas al texto). b) Dicho esto, procedió a exponer lo que han precisado tanto el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la motivación del acto por el cual se declara insubsistente a un empleado provisional, y las condiciones mínimas que debe contener esa motivación. Para lo cual transcribió ampliamente lo que dijo el Consejo de Estado en fallo del 12 de mayo de 2012 -en el que a su vez se hace referencia a sentencias del 23 de septiembre de 2010 y 5 de agosto

de 2011-, así como lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-917 de 2010. Luego, anotó: “En este orden de ideas, se advierte que los motivos del acto de insubsistencia lo que se reprocha son irregularidades en el acto de nombramiento de la accionante. De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa. Estos principios a los que alude La Corte, se encuentran consagradas en el art. 209 de la Constitución Política y Art. 3 del (sic) CEPACA”. (Lo resaltado es del texto citado). Para concluir que el acto administrativo demandado no había sido expedido con falsa motivación, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta la motivación que se hizo en el acto que declaró la insubsistencia considera la sala que los motivos en ella aludidos para declarar la insubsistencia -haberse expedido el acto de nombramiento en provisionalidad a la demandante, en forma irregularbusca el cumplimiento y saneamiento de los principios que orientan la función administrativa. Por otra parte, los motivos contenidos en el acto de insubsistencia, son constatables mediante soporte fáctico aportado al proceso… (…) Por lo anterior, se aclara, que la motivación del acto acusado resulta congruente con los lineamientos dados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en cuanto a la motivación y no se ha incurrido en la causal de nulidad denominada FALSA MOTIVACIÓN.

En este orden, para la Sala es claro que en el presente caso se comprobó que NO se incurrió en falsa motivación. Conforme a lo expuesto se deberá REVOCAR la decisión adoptada por el A-Quo que, declarando la nulidad del Decreto No. 306 de 12 de abril de 2012, a través del cual el Municipio de Santa Cruz de Lorica declaró insubsistente a la señora ZOILA BEATRIZ NEGRETE ALVAREZ”. (Subrayas no son del texto transcrito). Por esto, para esta Sala es claro que contrario a la percepción de la actora, el Tribunal se ajustó a las pautas que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han establecido sobre el tema, que al ser contrastados con los supuestos fácticos probados dentro del expediente, implicó que arribara a la conclusión que el acto demandado se hallaba ajustado a la legalidad. 2.3.2. En cuanto a que el mismo Tribunal había decidido un caso similar en sentencia del 23 de abril de 2015, en la que determinó que existía falsa motivación. Esta Sala debe anotar lo siguiente: La accionante, salvo citar un aparte de esa decisión, no aportó elementos de juicio suficientes que permitieran constatar que existía identidad fáctica y jurídica. Sin embargo, y en gracia de discusión, el hecho que el Tribunal en el caso que se afirma fue similar, hubiera arribado a una conclusión diversa a la que llegó en el fallo objeto de censura, en sí mismo no implica un desconocimiento del precedente horizontal, como lo pretende hacer ver la accionante.

En tanto que bien podía la Corporación Judicial accionada exponer argumentos suficientes para asumir un criterio diverso, como en efecto lo hizo en la decisión del 5 de agosto de 2016 que se cuestiona, al definir el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Montería. Incluso, así lo ha advertido la misma jurisprudencia constitucional, esto es, que la autoridad judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, por cuanto esa sujeción no es absoluta. Mucho menos como en este caso, donde no obra prueba indicativa que en las diversas Salas del Tribunal Administrativo de Córdoba exista un criterio unificado. 2.3.3. Finalmente, percibe esta Sala que lo que realmente pretende la tutelante es que el Juez Constitucional obre como una instancia adicional. Como si un mecanismo subsidiario y residual como es la tutela, estuviera concebido para volver a revisar, analizar y decidir lo que dentro del ámbito de su competencia y autonomía acertadamente decidió el Juez natural. Lo que contradice su naturaleza y propósito. 2.4. Como resultado de lo expuesto y considerado, la tutela se declarará improcedente en cuanto al defecto fáctico y se negará en relación con el defecto por desconocimiento del precedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la

señora ZOILA BEATRIZ NEGRETTE ÁLVAREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTOS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ