CE-11001-03-15-000-2017-00103-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara /

RECURSO DE INSISTENCIA / SOLICITUD DE EXPEDICIÓN DE COPIAS /

DOCUMENTOS CON RESERVA PÚBLICA / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Al no resolver sobre la reserva legal de los documentos solicitados [La Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a la parte actora, al rechazar por extemporáneo el recurso de insistencia interpuesto contra la respuesta dada a la solicitud de expedición de copias, elevada por la parte actora, sobre la remisión de documentos que tienen reserva legal.] (…) Para la Sala es evidente que la valoración normativa y probatoria que realizó la autoridad judicial demandada fue adecuada, porque, conforme con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1712 de 2014, en los casos en los que se niegue información de carácter reservado por motivos de seguridad y defensa nacional deberá recurrirse la decisión, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la negativa, previo a acudir, en única instancia, al recurso de insistencia ante los tribunales. Ahora, en el expediente del recurso de insistencia solamente se podía observar que el oficio 20166400227671 del 25 de octubre de 2016 tenía un sello de recibido del 3 de noviembre de 2016, razón por la que, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el término para interponer el recurso de reposición vencía el 9 de

noviembre de 2016 y no el 10 siguiente, como lo afirmó la parte actora. No obstante lo anterior, el Comando General de la FAC certificó que la empresa de servicios postales INTERRAPIDÍSIMO recibió el oficio para notificar el 3 de noviembre de 2016 y que se entregó en la dirección de destino hasta el 4 de noviembre de 2016, luego, la presentación del recurso fue en tiempo. Entonces, si bien es cierto que la autoridad judicial demandada no tenía forma de evidenciar tal situación, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva deberá la Sala ordenar que se resuelva de fondo el asunto. (…) En el caso sub examine el proceso es de única instancia y la decisión de rechazar el recurso de insistencia por extemporáneo dejó a los actores sin el derecho a que la autoridad judicial competente se pronunciara respecto de la reserva legal de los documentos solicitados, lo que vulnera abiertamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los [accionantes].

FUENTE FORMAL: LEY 1712 DE 2014 - ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00103-00 (AC)

Actor: ELVIA LOMBANA SANTOS Y OTRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 7 de diciembre de 2016, dictada, en única instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la que rechazó por extemporáneo el recurso de insistencia interpuesto contra la Fuerza Aérea Colombiana.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Elvia Lombana Santos y Edwin Ramírez Lombana, mediante apoderado, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: (…)

2. Como consecuencia de lo anterior, se declare nula la sentencia involucrada en ésta acción de tutela.

3. Se profiera la decisión judicial de reemplazo resolviendo sustancialmente el recurso de INSISTENCIA, estimando mal negada la petición y, en consecuencia, ordenando la expedición de la documentación e información involucrada.

(…)1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el 31 de julio de 2016, en el municipio de Codazzi (César), colisionó la aeronave CAS CN-235 de la Fuerza Aérea Colombiana (en adelante FAC) y en el siniestro perdió la vida el Teniente Coronel Adalberto Ramírez Lombana.

Que el apoderado de los señores Elvia Lombana Santos y Edwin Ramírez Lombana, familiares del occiso, solicitó ante el Comando de la FAC los informes

1 Folio 6 del expediente de tutela. existentes respecto del siniestro, con el fin de acudir a la jurisdicción a reclamar los respectivos perjuicios. Que, mediante oficio del 25 de octubre de 2016, el General Carlos Eduardo Bueno Vargas, Comandante General de las FAC remitió copia de varios de los documentos solicitados y en cuanto a la documentación técnica y operacional de la aeronave, los equipos de inteligencia, los vuelos realizados y las grabaciones se negaron por motivos de seguridad de la Nacional y protección del secreto comercial. Que el 10 de noviembre de 2016 la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de insistencia contra la anterior decisión. Que, mediante oficio del 15 de noviembre de 2016, la FAC no repuso la decisión. Que, en providencia del 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A rechazó por extemporáneo el recurso de insistencia.

3. Argumentos de la tutela En concreto, los demandantes alegaron que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y de acceso a la administración de justicia.

Explicó que la decisión cuestionada es de única instancia razón por la que no procede recurso alguno, así que cumple con el requisito de subsidiariedad. Afirmó el apoderado de los actores que se incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de los elementos probatorios allegados al proceso, pues “Dio por sentado que la firma de recibido fechada 3 de noviembre de 2016 contenida en el Folio 16 del expediente Anexo No. 8 de esta demanda pertenecía al suscrito, esto es, que en esa

fecha se había recibido en mi Despacho profesional el oficio No. 20166400242811 del 15/11/2016 (Anexo No. 7), lo cual se encuentra lejos de la realidad dado que esa firma no pertenece al suscrito o al personal de mi Despacho profesional y, claramente, debe corresponde es a la fecha en que se entregó para trámite de correo ese oficio a la empresa encargada de ellos (…)”2 2 Folio 5 del expediente de tutela. Finalmente, alegaron defecto sustantivo por aplicación errada del artículo 27 de la Ley 1712 de 2014 y el desconocimiento de los artículos 1,2 y 26 de la Ley 1755 de 2015.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A (autoridad judicial demandada) Luis Manuel Lasso Lozano, magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela porque la autoridad judicial no incurrió en los defectos alegados por la parte actora, pues, por un lado, se dio aplicación a la normativa que regula el acceso a la información pública nacional, Ley 1712 de 2014.

Y, por otro lado, de las pruebas que obran en el expediente del recurso de insistencia se evidenció que el apoderado de los demandantes fue notificado el 3 de noviembre de 2016 y no se acreditó que hubiese sido en fecha distinta.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos

fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los

mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de

2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y

(viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Caso concreto 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas.

Del estudio del expediente, la Sala observa lo siguiente: El 31 de julio de 2016, en el municipio de Codazzi (César), colisionó la aeronave CAS CN-235 de la FAC y en el siniestro perdió la vida el Teniente Coronel Adalberto Ramírez Lombana. El abogado Nelson Iván Zamudio Arenas, apoderado de los señores Elvia Lombana Santos y Edwin Ramírez Lombana, familiares del occiso, solicitó ante el

Comando de la FAC los informes existentes respecto del siniestro, con el fin de acudir a la jurisdicción a reclamar los respectivos perjuicios. Mediante oficio 20166400227671 del 25 de octubre de 2016, el General Carlos Eduardo Bueno Vargas, Comandante General remitió varios de los documentos solicitados y negó aquellos que tenían reserva legal por las siguientes razones: La información/documentación solicitada en los numerales 1.7, 1.8, 1.10, 1.11, 1.15 (parcial), 1.16, 1.17, 1.19, 1.21, 1.22, 1.23, 1.24, 1.27, 2.8, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.19, 2.20 y 2.22 (información/documentación técnica y operacional de la aeronave, información sobre los medios/equipos de inteligencia, vuelos realizados, información relacionada con la investigación del siniestro aéreo, grabaciones de la aeronave, modificaciones a la aeronave, labores de la tripulación a bordo de la aeronave, información del convenio/contrato celebrado, manuales de la aeronave etc.), es clasificada como RESTRINGIDA/SECRETA/ULTRASECRETA por motivos de seguridad y defensa de la Nación y la protección del secreto comercial e industrial, acorde el artículo 74 Constitucional, Ley 12 del 23 de octubre de 1947 que ratifica el Convenio de Aviación Civil Internacional, artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, artículo 18 literal «c» y artículo 19 literal «a» de la Ley 1712 de 2014 y el artículo 1 de la Ley 1755

de 2015 que sustituyó, entre otros, el artículo 24 numerales 1 y 6 de la Ley 1437 de 2011 CPACA.5 El 3 de noviembre de 2016, fue remitida la anterior decisión al abogado Nelson Iván Zamudio Arenas, a la Carrera 24 No. 63C-28, oficina 503, edificio Centro Profesional de la ciudad de Bogotá. El oficio del 25 de octubre de 2016 tiene un sello en la parte superior derecha en el que se evidencia un recibido el 3 de noviembre de 2016, a las 13:45 horas. Así: 5 Folio 18 del expediente del recurso de insistencia. 6 El 10 de noviembre de 2016, el apoderado de los actores presentó recurso de reposición y en subsidio insistencia. Por un lado, mediante oficio del 15 de noviembre de 2016, la FAC no repuso la decisión y, por el otro, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en providencia del 7 de diciembre de 2016, lo rechazó por extemporáneo.

El tribunal consideró: Vistos los párrafos de la Ley 1712 de 2014, en cita, se observa que constituye un requisito de procedibilidad para acceder ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo haber interpuesto recurso de reposición «por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella» y que el mismo haya sido negado, hecho que no ocurrió en el presente asunto, pues después de la negativa inicial de la entidad, el peticionarios presentó en forma

extemporánea el recurso referido. En efecto, tal como se advierte a folio 16 la respuesta fue recibida por el 6 Folio 16 del expediente del recurso de insistencia. apoderado de los peticionarios el 3 de noviembre de 2016, por lo que el término de tres días venció el 9 de noviembre de 2016. El recurso de reposición, por su parte, se interpuso el 10 de noviembre de 2016, esto es, un (1) día después de vencido el término fijado por el artículo 27 de la Ley 1712 de 2014; en consecuencia, la Sala rechazará el presente recurso por extemporáneo.7 El 16 de diciembre de 2016, el abogado Nelson Iván Zamudio Arenas solicitó al Comandante de la FAC que expidiera copia integral de la planilla de despacho del oficio No. 20166400227671 del 25 de octubre de 2016 y la prueba de entrega efectiva al destinatario. Mediante Oficio 201664000274051 del 29 de diciembre de 2016, se entregó a la parte actora la siguiente documentación:

1. Remito copia de la planilla en formato Excel, mediante la cual se lleva a cabo el control del despacho de CORREO CERTIFICADO INTERRAPIDISIMO 2016 de la documentación de sale de la FAC.

2. Remito copia de la guía firmada por el mensajero que recogió la documentación el día 03-11-2016.

3. Remito copia de la guía donde consta la prueba de entrega al destinatario, efectuada el día 4-11-2016 a las 15:55 horas.

(…)8 Para la Sala es evidente que la valoración normativa y probatoria que realizó la autoridad judicial demandada fue adecuada, porque, conforme con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1712 de 20149, en los casos en los que se niegue información de carácter reservado por motivos de seguridad y defensa nacional deberá recurrirse la decisión, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la negativa, previo a acudir, en única instancia, al recurso de insistencia ante los tribunales. Ahora, en el expediente del recurso de insistencia solamente se podía observar que el oficio 20166400227671 del 25 de octubre de 2016 tenía un sello de recibido del 3 de 7 Folio 32 del expediente del recurso de insistencia. 8 Folio 47 del expediente de tutela. 9 Artículo 27. Recursos del solicitante. Cuando la respuesta a la solicitud de información invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella. Negado este recurso corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo en un

plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo envío de manera directa. El juez administrativo decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide noavocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo. noviembre de 2016, razón por la que, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el término para interponer el recurso de reposición vencía el 9 de noviembre de 2016 y no el 10 siguiente, como lo afirmó la parte actora. No obstante lo anterior, el Comando General de la FAC certificó que la empresa de servicios postales INTERRAPIDÍSIMO recibió el oficio para notificar el 3 de noviembre de 2016 y que se entregó en la dirección de destino hasta el 4 de noviembre de 2016, luego, la presentación del recurso fue en tiempo.

Entonces, si bien es cierto que la autoridad judicial demandada no tenía forma de evidenciar tal situación, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva deberá la Sala ordenar que se resuelva de fondo el asunto. La Sala advierte que el derecho de acceso a la administración de justicia se encuentra consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política como una función pública que está a cargo de las autoridades judiciales, cuyo fin es hacer realidad los propósitos que inspiran la justicia material, con los que el Estado puede garantizar un orden político, económico y social justo para promover una convivencia pacífica. La Corte Constitucional10 ha señalado que el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia contiene tres obligaciones principales: (i) respetar; (i) proteger y (iii) realizar los derechos humanos. Las obligaciones fueron definidas de la siguiente manera: En primer lugar, la obligación de respetar el derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta. En segundo lugar, la obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho. En tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho. Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y

medidas que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones. Además, para que las anteriores obligaciones hagan efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia es necesario que se garantice la posibilidad de los ciudadanos de 10 Ver entre otras la sentencia T-283 de 2013 acudir y formular un problema ante los jueces y tribunales, que ese problema se resuelva y que una vez se adopte la decisión se cumpla. En el caso sub examine el proceso es de única instancia y la decisión de rechazar el recurso de insistencia por extemporáneo dejó a los actores sin el derecho a que la autoridad judicial competente se pronunciara respecto de la reserva legal de los documentos solicitados, lo que vulnera abiertamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los señores Elvia Lombana Santos y Edwin Ramírez Lombana y, en consecuencia, dejará sin efectos la providencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por la autoridad judicial demandada y ordenará que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente providencia, se profiera una nueva decisión en la que se estudie de fondo el recurso de insistencia. De lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Amparar el derecho de acceso a la administración de justicia de los

señores Elvia Lombana Santos y Edwin Ramírez Lombana.

2. Dejar sin efecto la providencia del 7 de diciembre de 2016, dictada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión en la que resuelva de fondo el recurso de insistencia.

4. Si no se impugna, Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ