CE-11001-03-15-000-2017-00108-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otros mecanismos de defensa judicial / PROCESO ORDINARIO - En trámite Si bien la actora se concentra en señalar que no tiene otros medios de defensa distintos a la acción de tutela, se advierte, por una parte, que el proceso ordinario se encuentra en primera instancia y al efecto cuenta con los mecanismos legales para realizar su oposición y ejercer en forma integral su derecho de defensa y, de otra, no se trata de una situación excepcional que justifique la intervención urgente del juez constitucional, en tanto se trata de un asunto litigioso que escapa del ámbito competencial de la jurisdicción constitucional. (...) la acción de tutela interpuesta por la actora es improcedente, toda vez que el asunto se encuentra en trámite.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00108-01(AC)

Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMPENSAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la apoderada de la actora, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017 por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación judicial, mediante la cual decidió negar la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Perla Julieth Quesada Martínez y otros, a través de apoderado, instauraron demanda ordinaria de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, EPS Compensar, IPS Fundación Clínica Abood Shaio y Clínica 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Palermo IPS, para solicitar la condena al pago de los perjuicios derivados de las lesiones causadas a la señora Quesada Martínez, con la intervención quirúrgica realizada el 24 de noviembre de 2011. En el escrito de contestación de la demanda, COMPENSAR EPS solicitó el llamamiento en garantía de la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (entidad privada sin ánimo de lucro, propietaria de la Clínica Palermo IPS), en virtud de lo estipulado en el

contrato de prestación de servicios No. S.S. RIPE-INST 0011/2005, en el que Compensar funge como contratante y la IPS, como contratista. Mediante auto de 20 de abril de 2016, el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral de Bogotá, negó por improcedente el llamamiento en garantía de la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo), debido a que esta persona jurídica figura como parte demandada en el proceso. Contra esta decisión, COMPENSAR presentó recurso de apelación, por considerar procedente la vinculación al proceso en calidad de “llamados en garantía”, ya que la relación jurídica respecto de aquellos es “distinta” de la relación como demandados. Mediante auto de 14 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, confirmó la decisión del a quo, de negar el llamamiento de la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo), por razones diferentes a las indicadas en la providencia de primera instancia, que concretó en que la vinculación de la Clínica Palermo como una de las partes demandadas dentro del proceso de reparación directa, no impedía que fuera llamada en garantía como tercero, pero que la improcedencia del llamamiento en garantía proviene de la existencia de la cláusula compromisoria incorporada en la cláusula 28 del contrato de prestación de servicios Nº S.S. RIPE-INST 0011/2005,

suscrito el 4 de abril de 2005 entre Compensar EPS y la Clínica Palermo. Con fundamento en lo anterior, la apoderada de COMPENSAR interpuso acción de tutela2 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en relación con la providencia de 14 de diciembre de 2016.

2. Fundamentos de la acción La accionante invocó como vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, por la aducida configuración de “vía de hecho”, que concretó en que el tribunal, al resolver el recurso de apelación contra la providencia que negó el llamamiento, desconoció el principio de congruencia entre lo solicitado y lo decidido, por abordar el tema de la cláusula compromisoria, respecto del cual supuestamente carecía de competencia, lo que en su entender implicaría defecto orgánico y procedimental.

3. Pretensiones En el escrito de tutela, el accionante solicitó: 2 Folios 1 ss. del expediente.

1. Se sirva ordenar la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental al debido proceso a mi representada, Caja de Compensación Familiar Compensar EPS dentro del proceso Nº 11001-33-36034-2014-00242-01.

2. Como consecuencia de lo anterior, se sirva revocar el auto de fecha 14 de Diciembre de 2016; y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “c”, se sirva volver a fallar el recurso de alza (sic) guardando plena congruencia entre lo alegado y lo fallado.”

4. Pruebas relevantes

Obran en el expediente los siguientes documentos:

 Copia del contrato de prestación de servicios Nº S.S. RIPE-INST 0011/2005, suscrito el 4 de abril de 2005 entre Compensar EPS y la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo)3.  Copia del llamamiento en garantía a la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo), formulado por COMPENSAR4.  Copia del auto de 20 de abril de 20165, dictado por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo Oral de Bogotá  Copia del auto de diciembre 14 de 20166, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

5. Oposición

5.1. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C A través del magistrado ponente José Elver Muñoz Barrera, solicitó declarar improcedente la acción. Al respecto, expresó que el auto censurado fue proferido en observancia del procedimiento y en la debida relación con el objeto del recurso de apelación -definición de la relación jurídica existente entre la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo) y COMPENSAR-, siendo distinto que la decisión sobre el llamamiento hubiera sido negativa, por ser de competencia de los árbitros. 5.2. Del Ministerio de Salud y Protección Social El Director Jurídico del ministerio de Salud y Protección Social, solicitó declarar la

improcedencia de la acción de tutela, por su carácter subsidiario en el caso y por no estar demostrado que se hubiera incurrido en algunos de los yerros señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de la acción constitucional.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 9 de marzo de 20177, negó la solicitud de amparo. 3 Folios 60 ss. del expediente. 4 Folios 54 ss. del expediente. 5 Folios 88 ss. del expediente. 6 Folios 92 ss. del expediente 7 Folios 120 a 123 del expediente.

Adujo que el pronunciamiento judicial que se controvierte es de naturaleza interlocutoria, por lo que su estabilidad dentro del proceso judicial es relativa, a cuyo efecto existen otros mecanismos procesales, como las nulidades o los recursos extraordinarios. Y por esa razón, el rigor exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, es mayor respecto de “autos interlocutorios” proferidos dentro del trámite del proceso judicial. Indicó que la accionante, de manera enunciativa, le endilgó un defecto orgánico y procedimental al auto que negó el llamamiento en garantía a un tercero, “ya vinculado como sujeto procesal”, como si se tratara de un pronunciamiento definitivo, cuando en el proceso apenas se está integrando el contradictorio. Señaló que contrario a lo expresado por la accionante, la competencia funcional

frente a las providencias judiciales está determinada en la ley “por lo que solo habría lugar al examen de esta causal (defecto orgánico), si y solo si estuviera demostrado que el Tribunal (…) carecía de competencia, respecto de la decisión adoptada en primera instancia (…), cosa que no ocurre en el presente asunto”. Sobre el cuestionamiento de que el recurso de apelación no se refirió a los alcances de la cláusula compromisoria, manifestó que el análisis de tal cláusula contractual “emergió como un aspecto determinante para decidir la procedibilidad del llamamiento en garantía (…), no obedeció a la actitud caprichosa del juez, sino a la necesidad de prevenir una indebida intromisión judicial, en la voluntad de las partes contractuales, a más de que se encuentra debidamente sustentado en fuente jurisprudencial” y que tal aspecto no podía hacer parte de los argumentos planteados en el recurso de apelación, ya que “la pretensión de Compensar EPS., era la de invalidar unilateralmente el acuerdo compromisorio, para ventilar sus intereses contra el llamado en garantía, dentro del proceso judicial”. Concluyó que la accionante se limitó a enunciar y describir las modalidades de defectos, pero no hizo un desarrollo de cada causal para enervar la validez de la providencia cuestionada que negó el llamamiento en garantía, sin que se haya demostrado afectación al debido proceso, ya que subsisten las etapas del proceso ordinario para ejercer la respectiva oposición.

7. Escrito de Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la

accionante, mediante apoderada judicial, impugnó la decisión8. Al efecto, expresó no compartir lo aducido en la sentencia objeto de impugnación, por considerar que respecto del auto cuestionado que negó el llamamiento, no procedían recursos ordinarios ni extraordinarios, ni nulidades procesales, por lo que a su juicio, COMPENSAR “no tenía más opción que acudir ante la jurisdicción constitucional a fin de proteger su derecho fundamental al debido proceso”. Insistió en la falta de congruencia del auto cuestionado “al dar por hecho la existencia de la cláusula compromisoria” y negar el llamamiento, sin tener en cuenta que, en su entender, el tribunal desbordó su competencia, pues no le correspondía decidir sobre la existencia de tal cláusula, que era de competencia de la justicia arbitral. 8 Escrito presentado el 5 de abril de 2017, folios 173 ss. del expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón a la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado al negar la acción de tutela, con fundamento en que el fallo del tribunal accionado, que negó a COMPENSAR el llamamiento en garantía a la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo), no vulneró el derecho

fundamental al debido proceso invocado por la accionante, ni incurrió en los defectos alegados. De manera previa, se hace necesario efectuar algunas precisiones sobre la subsidiariedad de la acción de tutela y sobre la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales.

3. La subsidiariedad en la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos10, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: 9 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 10 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. “ (..)La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite, por regla general, salvo que se trate de un auto interlocutorio que amerite la intervención urgente del juez constitucional; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En cuanto al primer aspecto, esto es, que el asunto se encuentre en trámite, la Corte Constitucional ha expresado que:

“(…) el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. (…) “Teniendo en cuenta que la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte en la sentencia SU-458 de 2010, indicó que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción de tutela. (…) Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”. (destacado fuera de texto)

5. Estudio y solución del caso concreto En el asunto bajo examen, la accionante invocó como vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, por la aducida configuración de “vía de hecho”, que concretó en que el tribunal, al resolver el recurso de apelación contra la

providencia que negó el llamamiento, desconoció el principio de congruencia entre lo solicitado y lo decidido, por abordar el tema de la cláusula compromisoria, respecto del cual supuestamente carecía de competencia, lo que en su entender implicaría defecto orgánico y procedimental. Al respecto se observa que la actora (i) interpuso la acción de tutela en forma definitiva, (ii) contra una providencia interlocutoria, esto es, el auto de 14 de diciembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, que confirmó la decisión del a quo, de negar el llamamiento en garantía de la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen (Clínica Palermo), ante la existencia de la cláusula compromisoria incorporada en la cláusula 28 del contrato de prestación de servicios Nº S.S. RIPE-INST 0011/2005, suscrito el 4 de abril de 2005 entre Compensar EPS y la Clínica Palermo y (iii) se limitó a aducir la supuesta vulneración del debido proceso por “vía de hecho” al desconocer el principio de congruencia y a aludir a supuestos defectos orgánico y procedimental, sin argumentar ni desarrollar los motivos, como se exige de conformidad con los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-590 de 2005), acogidos por esta Corporación. Se trata del cuestionamiento por la vía excepcional y restringida de la tutela, en un “asunto en trámite” (proceso de reparación directa que inicia su trámite en primera

instancia), respecto del cual, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que “(..) la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario (…) y que “(…) la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”. Si bien la actora se concentra en señalar que no tiene otros medios de defensa distintos a la acción de tutela, se advierte, por una parte, que el proceso ordinario se encuentra en primera instancia y al efecto cuenta con los mecanismos legales para realizar su oposición y ejercer en forma integral su derecho de defensa y, de otra, no se trata de una situación excepcional que justifique la intervención urgente del juez constitucional, en tanto se trata de un asunto litigioso que escapa del ámbito competencial de la jurisdicción constitucional. La tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, toda vez que, como ya se precisó, no es un mecanismo paralelo o alternativo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. Por lo demás, como ya se dijo, la accionante interpuso la tutela en forma definitiva, pues no aludió a que acudiera a esta vía excepcional como mecanismo transitorio, ni mucho menos alegó ni demostró perjuicio alguno. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela

interpuesta por la actora es improcedente, toda vez que el asunto se encuentra en trámite. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia impugnada y declarará improcedente la acción de tutela.

5. Razón de la decisión La Sala revoca la sentencia impugnada y, en su lugar, declara improcedente la acción de tutela, porque no se trata de un asunto en el que estando en trámite el proceso ordinario, justifique la intervención del juez constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 9 de marzo de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Segundo.- En su lugar, DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela

instaurada por la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR COMPENSAR.

Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta

MILTON CHAVES GARCIA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero