CE-11001-03-15-000-2017-00118-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO - Por ausencia de prueba / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO

ASUMIDO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

[L]os argumentos presentados por la parte actora (…) no resultan suficientes para demostrar que los supuestos fácticos que pretendía demostrar con los medios de convicción que afirma no fueron valorados y tengan la entidad suficiente para incidir en el sentido de la decisión, toda vez que la clase de actividad que estaba desarrollando el patrullero en el momento en que ocurrieron los hechos no constituyó la ratio decidendi de la decisión de negar las pretensiones de la demanda (…) el núcleo central de la decisión giró en torno a la ausencia de prueba sobre la falla en el servicio que se alegó como título subjetivo de imputación de responsabilidad al Estado, de cara al presunto incumplimiento de un contenido obligacional, sin que la parte actora diera alcance a la carga de identificar cuáles fueron los protocolos de seguridad que –a su juicio se incumplieron– (…) La parte actora omitió igualmente demostrar que el patrullero fue sometido a un riesgo superior al que tenían que soportar sus demás compañeros, con ocasión de la actividad policial que voluntariamente escogió (…) La Sala destaca (…) que la parte actora omitió explicar las obligaciones que se encontraban contenidas en el manual de erradicación que –a su juiciofueron incumplidas por la institución policial y de acreditar la falla en el servicio que se

pudo haber presentado como consecuencia de ello.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con la responsabilidad del Estado por falla en el servicio y riesgo excepcional, ver la sentencia del 08 de febrero de 2017, exp. 05001-23-31-0002006-021088-01(39725), M.P. Hernán Andrade Rincón, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00118-01(AC)

Actor: LEONILDA CORTÍNEZ DIAZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora contra el fallo del 9 de marzo de 2017, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 12 de junio de 20171 en la Secretaría General del

Consejo de Estado, los señores LEONILDA CORTÍNEZ DÍAZ, MARÍA

MAGDALENA y ERMELY MARTÍNEZ CORTÍNEZ, LUIS ADOLFO CORTÍNEZ DÍAZ, GUILLERMO ENRIQUE CALDERÓN CORTÍNEZ y JORGE ENRIQUE, JOSÉ ALAIX Y LUIS ADOLFO CORTÍNEZ DÍAZ, actuando por conducto de apoderada judicial, ejercieron acción de tutela en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia2. Lo anterior con ocasión del proferimiento por parte de la autoridad accionada de la sentencia del 26 de agosto de 2016, por medio de la cual se confirmó el fallo dictado el 27 de marzo de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por los actores en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. A título de amparo constitucional, solicitaron: “Primero.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de agosto 26 de 2016ejecutoriada el 20 de septiembre del 2016 - proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO dentro del proceso ordinario en acción de reparación directa promovido por LEONILDA CORTÍNEZ DÍAZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, cuyo radicado es 53001333100620120001001. 1 Folio 1. 2 Folios 25 y 26. Segundo.- Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño que profiera

una nueva decisión de acuerdo a los parámetros dados por el juez constitucional, y que remita al Consejo de Estado, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la nueva providencia, copia de lo allí decidido”3. A juicio de la parte accionante, la providencia judicial censurada incurrió en los siguientes defectos: (i) Defecto fáctico: lo sustentó en que no se tuvo en cuenta que las pruebas allegadas al proceso indican que la víctima se encontraba en un operativo de erradicación manual de cultivos ilícitos y que la institución demandada en el proceso ordinario incurrió en la “falla del servicio” que se indicó como título de imputación de responsabilidad, toda vez que no se llevó a cabo una operación de “desminado”, previa al ingreso de los “erradicadores” a la zona de los cultivos ilícitos. Concretamente, la parte actora se refirió a los siguientes elementos de convicción:

1. Informe prestacional por muerte No. 257-/09, suscrito por el Brigadier General Francisco Patiño Fonseca, en su calidad de Director de Antinarcóticos de la Policía Nacional, en el que consta que “… los hechos ocurrieron cuando al paso de la patrulla hacía los cultivos ilícitos activaron accidentalmente una mina antipersona, saliendo lesionado el señor Patrullero MARTÍNEZ CORTÍNEZ BREINER ALAIX (…). Motivo por el cual el suscrito Director de Antinarcóticos enmarcándose (sic) este hecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del Decreto 1091 del 27/06/95.

MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO”. (Mayúsculas del

texto transcrito)

2. La Resolución No. 04069 del 2 de diciembre de 2009, proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se asciende en forma póstuma –al grado de Subteniente– al Patrullero BREINER ALAIX MARTÍNEZ CORTÍNEZ, por haber fallecido en actos propios del servicio. 3 Folio 27.

(ii) Defecto material o sustantivo: la parte accionante aseguró que se aplicó indebidamente lo dispuesto en la Resolución No. 03298 del año 2010, por medio de la cual se expidió el “Manual Antinarcóticos para la Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos”, debido a que se pasó por alto que los miembros de la unidad a la que pertenecía el patrullero fallecido, tienen la función de erradicar manualmente cultivos ilícitos, bajo la protección de la Policía Nacional4. (iii) Desconocimiento del precedente: consideró que la autoridad demandada desconoció las decisiones judiciales en las que se ha dicho que deben repararse los perjuicios causados a los agentes de las Fuerzas Armadas, cuando quiera que éstos son expuestos a un riesgo mayor al que normalmente están sometidos, como, a su juicio, ocurrió en el proceso objeto de esta tutela. En la tutela se hizo referencia a las decisiones del 20 de septiembre del 2001 (13553), del 4 de febrero del 2010 (18371) y del 30 de enero del 2013 (23942), proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Finalmente, en la demanda de tutela se afirmó que en el fallo tutelado se le dio una interpretación “demasiado” amplia a la expresión “localizar”, la cual desconoce

las competencias de la unidad a la que pertenecía la víctima.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El 29 de septiembre de 2009, en el municipio Tumaco (Nariño), el Patrullero de la Policía Nacional Breiner Alaix Martínez Cortínez perdió la vida, como consecuencia del estallido de una mina antipersona de la que fue víctima mientras se desplazaba hacia un cultivo ilícito en el cual se pretendía realizar labores de erradicación manual5.  En ejercicio de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Decreto 01 de 1984, los señores Leonilda Cortínez Díaz, María Magdalena y Ermely Martínez Cortínez, Luis Adolfo Cortínez Díaz, Guillermo Enrique 4 Folio 8. 5 Folio 3.

Calderón Cortínez y Jorge Enrique, José Alaix y Luis Adolfo Cortínez Díaz, en su condición de familiares del Patrullero Martínez Cortínez demandaron a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que fuera declarada patrimonialmente responsable por los hechos antes referidos y, en consecuencia, se ordenaran las reparaciones e indemnizaciones respectivas.  La demanda le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, que, mediante sentencia del 27 de marzo del año 20156, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que las pruebas del expediente no daban cuenta de la falla del servicio alegada.

 Los demandantes apelaron la sentencia antes mencionada ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que, en fallo del 26 de agosto del 20167, confirmó la decisión dictada en primera instancia.  Para arribar a la citada resolutiva, el ad quem valoró en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, incluidos el informe prestacional de lesiones, los testimonios decretados y practicados en el proceso y el acto administrativo de ascenso del Patrullero, así como el título de imputación de falla en el servicio aplicable cuando se trata de soldados o policías profesionales, advirtiendo que la parte demandante no probó que la institución hubiera incumplido el contenido obligacional establecido en los protocolos de seguridad para el desplazamiento de los agentes armados estatales. En efecto, precisó que no se acreditó que el esquema a través del cual se desplazaban los uniformados fuera inadecuado “... y resulta desconocido para la Sala, por lo exiguo del material probatorio, si existió alguna falencia por parte de la administración que sustentara la declaratoria de responsabilidad, en aplicación del régimen de falla en el servicio”. Consideró que el patrullero aceptó el riesgo, el cual se concretó en el suceso que le ocasionó el daño, por lo cual únicamente la demostración de una falla en el servicio o el rompimiento de las cargas en relación con la 6 Visible a folios 510 a 519 del cuaderno anexo. 7 Obrante a folios 596 a 604 del cuaderno principal contentivo del proceso ordinario de reparación directa. función y el resto de sus compañeros, daría lugar a la imposición de una

condena en contra de la demandada, lo cual no ocurrió, por el incumplimiento de la parte actora de la carga que le correspondía, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil8.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 23 de enero de 20179, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño; así como la vinculación, en calidad de terceros interesados, de la Nación – Ministerio

de Defensa Nacional – Policía Nacional10. Así mismo, dispuso la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 3.2. Contestación de la autoridad judicial accionada – Tribunal Administrativo de Nariño La magistrada ponente de la decisión censurada, presentó informe del 6 de febrero de 2017, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela; indicó que la providencia censurada se dictó de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, las normas que la parte demandante citó como vulneradas, las alegaciones de las partes, el precedente y la normatividad constitucional y legal relacionada con el tema. 8 La norma citada establece: “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

9 Folios 69 a 70. 10 La Sala destaca que el a quo de tutela no dispuso en primera instancia la vinculación del juez de primera instancia que profirió la providencia del 29 de noviembre de 2013, negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso ordinario objeto de cuestionamiento, no obstante lo cual esa vinculación no resulta necesaria en esta oportunidad por cuanto el despacho judicial desapareció con ocasión de la terminación de las medidas de descongestión y, adicionalmente, La Sala no desconoce la existencia del Auto A-317 de 2016, proferido por la Corte Constitucional; sin embargo, en atención a los principios de celeridad y eficacia que rigen el trámite de la acción de tutela, y teniendo en cuenta las condiciones especiales de este caso, en tanto se confirma el fallo impugnado, que negó el amparo deprecado". Afirmó que, en el caso concreto no se encontró demostrado que se hubiese expuesto al uniformado a un riesgo mayor que aquel que tienen que enfrentar los miembros de las Fuerzas Armadas, a las que voluntariamente se vinculó. Precisó que “… no se demostró que realmente el actor ingresara a un campo minado sin que previamente se llevaran a efecto las acciones necesarias para minimizar el riesgo, el desminado del terreno o la detección de artefactos explosivos, como lo pretende el apoderado del actor y que la misión no ofrecía riesgo mayor que el normal …”11. Afirmó que la decisión encontró fundamento en la jurisprudencia consolidada y reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de

responsabilidad del Estado por daños ocasionados a soldados profesionales. 3.3. Informes del tercero vinculado – Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Por intermedio del Secretario General, presentó informe del 7 de febrero de 2017, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que la institución no ha vulnerado los derechos de la parte accionante y ésta gozó en el proceso de todas las garantías procesales. Refirió los argumentos defensivos expuestos en el proceso de reparación directa, referidos a la causal de exclusión de responsabilidad por el hecho de un tercero y la falta de concurrencia de los elementos de la responsabilidad del Estado, en especial el relacionado con la “falla del servicio”, toda vez que no existió acción u omisión de algún miembro de la Policía Nacional que generara como consecuencia el daño reclamado. Informó que, la Policía Nacional, en cumplimiento del régimen prestacional previsto en la normatividad que la rige reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a la señora Leonilda Cortínez, en cuantía de $1.041.153 mensuales, quedando la misma protegida por el fallecimiento de su hijo.

4. Fallo impugnado 11 Folio 88 vuelto.

En decisión del 9 de marzo de 201712, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la petición de amparo constitucional, previo análisis de fondo del asunto sometido a su consideración al haber superado los requisitos de procedibilidad adjetiva. Para arribar a la citada resolutiva, el juez constitucional de primera instancia examinó el defecto fáctico a la luz de las consideraciones plasmadas en el fallo

censurado, concluyendo que el mismo no se presentó, toda vez que corresponde a la parte demandante demostrar los supuestos de hecho en los que fundamenta sus pretensiones y en este caso se incumplió con esta carga. Constató que las pruebas a las que hace referencia la parte accionante fueron valoradas de forma objetiva y racional por la autoridad accionada, y de su apreciación llegó a las siguientes conclusiones: (i) las circunstancias en las que falleció el patrullero Martínez Cortínez (Pág. 13 – fl. 602 del cuaderno anexo); (ii) la parte demandante no demostró que la demandada hubiera expuesto al referido patrullero a un riesgo excepcional diferente al que este asumió al ingresar a la institución; (iii) tampoco probó la falla en el servicio en el operativo de desplazamiento de la “tropa” (Págs. 15 y 16 – fl. 603 del anexo). El a quo constitucional consideró que los tutelantes parten de un supuesto que no corresponde con la realidad del proceso, y es el referido a que los protocolos de seguridad para el desplazamiento de unidades con el fin de realizar labores de erradicación y los del aseguramiento y despeje de áreas con cultivos ilícitos, son los mismos y que en los dos eventos se imponen idénticas obligaciones de vigilancia y protección en cabeza del Estado. Precisó que, contrario a ello la Resolución No. 03298 del 2010, que contiene el “Manual de Antinarcóticos para la Erradicación Manual de Cultivos Ilícitos”, establece, por una parte, lo relacionado con el esquema de patrulla para el grupo de seguridad durante el desplazamiento y, por la otra, el protocolo para el

aseguramiento del área del cultivo antes del ingreso de los erradicadores manuales, siendo diferentes las medidas que deben adoptarse frente a la seguridad. 12 Folio 91. El argumento anterior le sirvió igualmente a la Sección Cuarta para negar la prosperidad de los cargos por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, toda vez que la normativa que se invoca como desconocida se encuentra contenida en la Resolución No. 03298 de octubre 15 de 2010 que regula, en forma separada, el protocolo de seguridad para el desplazamiento de los agentes erradicadores y el aseguramiento y despeje de áreas con cultivos ilícitos. Tampoco se desconoció el precedente si se tiene en cuenta que en éste caso no se probó la falla en el servicio ni el incremento injustificado del riesgo en perjuicio del agente fallecido de tal manera que no resulta procedente aplicar la regla de decisión. La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes e intervinientes por medios electrónicos el 23 de marzo de 2017, según constancias obrantes en el expediente a folios 97 y siguientes.

5. Impugnación Mediante escrito remitido por correo electrónico el 28 de marzo de 201713, la apoderada judicial de la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, por considerar que sí existe responsabilidad de la institución demandada, por cuanto se encuentra demostrado en el proceso que el policía fallecido pertenecía al Escuadrón Móvil de Carabineros (EMCAR), adscrito a la Dirección de Antinarcóticos, cuya labor es la de erradicar cultivos ilícitos.

Afirmó que, tal actividad también aparece plenamente demostrada en la parte considerativa de la Resolución No. 04069 del 22 de diciembre de 2009, mediante la cual se ascendió en forma póstuma al patrullero al grado de Subintendente. Manifestó su inconformidad con las conclusiones a las que llegaron el Tribunal accionado y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar “… es evidente que los hechos tuvieron lugar cuando los miembros del EMCAR-DIRAN del que hacía parte el fallecido, ingresaban al lote con la finalidad de erradicar manualmente los sembrados de coca. Las prueba así lo indican y el Tribunal accionado de manera arbitraria, irracional y caprichosa, omitió su valoración y 13 Dentro de la oportunidad prevista en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. sin razón valedera dio por no probado el hecho que del mismo emerge clara y objetivamente”14. (Negrilla y subrayas incluidas en el texto transcrito) Reiteró la existencia del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente, “en relación con la obligación del Estado de reparar los daños causados a los agentes que ingresan al servicio en forma voluntaria, cuando quiera que se les somete a un riesgo diferente al de sus compañeros o se incurre en una falla del servicio que conduce a la producción del daño antijurídico”15.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 9 de marzo del 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalando en el Decreto Ley 2591 de 1991 y el

Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la decisión contenida en la sentencia del 9 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que negó la petición de amparo constitucional, para lo cual deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La autoridad judicial accionada, con el proferimiento del fallo que negó las pretensiones de reparación directa formuladas por la parte accionante, vulneró los derechos fundamentales alegados por ésta?

Concretamente, se dará respuesta a los siguientes subproblemas jurídicos: ¿La autoridad accionada incurrió en defectos fáctico por omisión en la valoración de las pruebas allegadas a la actuación y concretamente las señaladas por la parte accionante? 14 Folio 106. 15 Folio 106 vuelto. ¿Incurrió la autoridad judicial accionada en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201216 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema17, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales18, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201419, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200520 para 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 18 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 19 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor:

Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.2. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva En el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva fueron superados por el a quo en la sentencia impugnada, por lo que no hay lugar a realizar el análisis en segunda instancia, en consideración a que no fueron objeto de impugnación. 3.3. Análisis del caso concreto 3.3.1. Defecto fáctico Con el fin de abordar los argumentos expuestos por la apoderada de la parte impugnante, la Sala precisa que el defecto fáctico alegado se fundamentó en la omisión en la valoración de algunos medios de convicción que acreditaban la pertenencia del patrullero que falleció al Escuadrón Móvil de Carabineros (EMCAR), adscrito a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, cuya labor es la de erradicar cultivos ilícitos, así como las circunstancias en que ocurrieron los hechos.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que en la impugnación afirmó que la autoridad judicial accionada “omitió su valoración y sin razón valedera dio por no probado el hecho que del mismo emerge clara y objetivamente”. La omisión en la valoración se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y éstos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario y exige que la parte actora cumpla con la carga de (i) identificar los elementos de prueba no valorados por el juez; (ii) demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportuna al proceso; (iii) señale las razones por las cuales eran relevantes para el sentido de la decisión; y iv) precise razonadamente la incidencia de los mismos para variar el fallo. su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. Estas condiciones mínimas indudablemente se cumplen en el caso concreto, toda vez que la parte accionante hizo referencia concretamente a la prueba documental referida al informe prestacional por muerte No. 275/09 y a la Resolución No. 04069 del 22 de diciembre de 2009, que contiene el ascenso póstumo del patrullero al grado de subintendente, las pruebas obran en el proceso de reparación directa, y de los argumentos expuestos tanto en el libelo introductorio como en el escrito de impugnación se puede establecer que en sentir de la parte accionante la valoración de estos medios de convicción incidiría en el sentido de la decisión.

Delimitado así el objeto de examen en torno a este defecto, al analizar las pruebas allegadas a la actuación, en especial la providencia censurada en sede de tutela, esta Sección encuentra que, contrario a lo aseverado por la parte tutelante, las dos pruebas documentales citadas fueron valoradas según se puede constatar en la parte considerativa, en la que se precisó: “En la constancia remitida por la Policía Nacional se indica que la última unidad a la que perteneció el patrullero Martínez Cortínez fue “la Compañía Emcar-Antin No. 19 DIRAN” y la causal de su retiro fue la muerte en servicio activo. (…) … se allegó el documento en el que se hace referencia al incidente en el que resultaron afectados los señores Breiner Martínez Cortínez y Julio Alberto Baquero Susuki. En dicho documento se indica que mientras se movilizaban con el objeto de localizar y erradicar cultivos de hoja de coca, el escuadrón móvil antinarcóticos encontró un campo minado ubicado por la subversión”. En el fallo se valora igualmente el documento correspondiente al acto administrativo por medio del cual se asciende al patrullero al grado de subintendente y con estas pruebas la autoridad accionada encontró demostrada la pertenencia del uniformado al grupo especial asignado a la erradicación de cultivos ilícitos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y el daño antijurídico como primer elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado, no obstante lo cual consideró que el mismo no era fáctica ni jurídicamente imputable al Estado a título de falla en el servicio, dentro

del marco denominado “riesgo propio del servicio”. Lo anterior, por cuanto si bien reconoció que el patrullero era miembro del grupo especial que se dedicaba a actividades de erradicación, las pruebas allegadas daban cuenta que en el momento en que ocurrieron los hechos no se encontraba ejecutando directamente esta actividad sino la de movilización para localizar cultivos ilícitos que tiene un protocolo de seguridad especial, como acertadamente lo concluyeron el juez ordinario y el juez constitucional de primera instancia. Adicional a lo expuesto, los argumentos presentados por la parte actora para sustentar este cargo no resultan suficientes para demostrar que los supuestos fácticos que pretendía demostrar con los medios de convicción que afirma no fueron valorados y tengan la entidad suficiente para incidir en el sentido de la decisión, toda vez que la clase de actividad que estaba desarrollando el patrullero en el momento en que ocurrieron los hechos no constituyó la ratio decidendi de la decisión de negar las pretensiones de la demanda. En efecto, el núcleo central de la decisión giró en torno a la ausencia de prueba sobre la falla en el servicio que se alegó como título subjetivo de imputación de responsabilidad al Estado, de cara al presunto incumplimiento de un contenido obligacional, sin que la parte actora diera alcance a la carga de identificar cuáles fueron los protocolos de seguridad que –a su juicio se incumplieron–, lo cual quedó expuesto en la providencia censurada en los siguientes términos: “Desde el punto de vista probatorio, la parte actora no aportó ningún elemento que permita deducir que existió falla por acción, o por

omisión, en el desarrollo del operativo policial. No se acreditó que el esquema a través del cual se desplazaban los uniformados fuera inadecuado, y resulta desconocido para la Sala, por lo exiguo del material probatorio, si existió alguna falencia por parte de la administración que sustentara la declaratoria de responsabilidad en aplicación del régimen de falla en el servicio.21” La parte actora omitió igualmente demostrar que el patrullero fue sometido a un riesgo superior al que tenían que soportar sus demás compañeros, con ocasión de la activid