CE-11001-03-15-000-2017-00133-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA

ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES Y TRABAJO SUPLEMENTARIO – Derivados de una relación laboral / CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES, SALARIO Y TRABAJO SUPLEMENTARIO A FAVOR DE CONTRATISTA DEL ESTADO – Por ocultamiento de relación laboral mediante contratos de prestación de servicio / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Por no dar aplicación a previa decisión del Consejo de Estado [Corresponde] a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en desconocimiento del precedente judicial? (…) [dado que el] actor afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 21 de julio de 2016, expediente número 2013-00216-00 (1046-2014), (…) puesto no accedió al reconocimiento de trabajo suplementario. (…) [De la lectura de la decisión cuestionada], se concluye que la autoridad judicial demandada no accedió al reconocimiento de trabajo suplementario porque, si bien el actor demostró la existencia de una relación laboral, esa situación no conllevaba a que el actor tuviera la calidad de empleado público, la cual era necesaria para el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese contexto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento

del precedente judicial, toda vez que la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido que en casos como el sub examine, cuando se demuestra el ocultamiento de una relación laboral mediante contratos de prestación de servicios, el trabajo suplementario debe ser reconocido a título de indemnización, siempre y cuando quien lo solicite cumpla con la carga de la prueba de demostrarlo. Por lo cual, el tribunal demandado deberá realizar una valoración de las pruebas allegadas al expediente y, con base en ellas, determinar si le asiste derecho al [actor] al reconocimiento de trabajo suplementario. En consecuencia, se encuentra que, con la sentencia de 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00133-00(AC)

Actor: JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ RINCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Julián Andrés Gutiérrez Rincón contra la providencia del 14 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Julián Andrés Gutiérrez Rincón presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda para que se protejan los derechos fundamentales a la

trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1ª. Que se TUTELE los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, de los cuales es titular el señor JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ RINCÓN, vulnerados por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, al: i) no reconocer el trabajo suplementario en el período en el que fue vinculado por contratos de prestación de servicios y, ii) revocar el trabajo suplementario reconocido en el periodo en el que fue vinculado por una empresa de servicios temporales, al momento de proferir la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor GUTIÉRREZ RINCÓN contra el Municipio de Pereira, Radicado No. 66001-33-33-751-2014-00112-01. 2ª. DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 14 de julio de 2016 proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ RINCÓN contra el Municipio de Pereira, Radicado No. 66001-33-33-751-2014-00112-01. 3ª. Se ORDENE al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, que dentro de un término prudencial, proceda a proferir una

nueva sentencia en reemplazo de la providencia del 14 de julio de 2016 dictada dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por el señor JULIÁN ANDRÉS GUTIÉRREZ RINCÓN contra el Municipio de Pereira, Radicado No. 66001-33-33-751-2014-0011201, en la que: i) se abstenga de revocar la condena impuesta en el numeral 7 de la sentencia de primera instancia y, ii) condene a la demandada a reconocer y pagar el trabajo suplementario en el periodo en que el demandante fue vinculado por contratos de prestación de servicios.1

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: Que Julián Andrés Gutiérrez Rincón prestó sus servicios personales para el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, como vigilante de varias instituciones educativas, desde el 18 de enero de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2013.

Que fue vinculado: i) en el periodo del 18 de enero de 2010 al 30 de diciembre de 2013, por medio de contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con el municipio de Pereira; ii) en los períodos del 18 de enero al 3 de diciembre de 2010 y del 24 de enero al 30 de junio de 2011, como trabajador en misión de la

Empresa de Servicios Temporales Servitemporales S.A. Que el 11 de marzo de 2014, el actor solicitó al municipio de Pereira el reconocimiento de la relación laboral, el pago de las prestaciones sociales y los recargos por trabajo suplementario.

Que el 26 de marzo de 2014, fueron negadas las solicitudes impetradas por el actor mediante Oficio No. 8927. 1 Folio 5 de cuaderno de tutela. Que el actor interpuso demanda mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira, en la que solicitó la nulidad del referido oficio y, a título de restablecimiento del derecho, la declaratoria de existencia de relación laboral, el pago de las prestaciones sociales adeudadas y los recargos por trabajo suplementario. Que el conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Primero de Descongestión de Pereira. Que, el 8 de mayo del año 2015, profirió fallo de primera instancia en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos. Que la entidad demandada ocultó la relación laboral mediante los contratos de prestación de servicios, por lo que el actor tenía derecho al pago de las prestaciones sociales que dejó de recibir en los periodos: i) del 1 de julio al 31 de diciembre de 2011; ii) del 2 de enero al 30 de diciembre de 2012; iii) del 2 de enero al 30 de diciembre de 2013. Que se configuró el fenómeno de la prescripción para el periodo comprendido entre el 18 de enero al 3 de diciembre de 2010. En cuanto al trabajo suplementario, si bien en la parte motiva de la sentencia adujo que no existía prueba que lo acreditara, en el numeral 7 de la parte resolutiva condenó a la demandada al pago de este, en el periodo del 24 de enero al 30 de junio de 2011, en el cual el señor Gutiérrez Rincón prestó sus servicios

mediante la empresa Servitemporales S.A. Que ambos extremos de la litis interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. En lo que respecta al actor, fundamentó los motivos de inconformidad en la declaratoria de la prescripción, la no declaratoria de una sola relación laboral y la negativa al reconocimiento del trabajo suplementario. Que el 14 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió los recursos de apelación, de la siguiente forma. Que acorde con la jurisprudencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación y de la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el actor demostró la configuración de una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios. Que no se configuró la prescripción, puesto que el demandante realizó la reclamación dentro de los 3 años contados a partir del último contrato de prestación de servicios. Atinente al trabajo suplementario, revocó y negó el reconocimiento del mismo, toda vez que la vinculación del actor se dio mediante contratos de prestación de servicios, que si bien fueron utilizados para esconder una relación laboral, ese hecho, por sí solo, no le daba la categoría de empleado público, pues para ostentar esa calidad debía acreditar los requisitos previstos en la ley. Que no declararía la existencia de la relación laboral con la demandada en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, porque en dicho interregno el actor estuvo vinculado como trabajador en misión mediante la empresa Servitemporales S.A., máxime si se consideraba que el demandante no expresó que esa empresa no le hubiese pagado las prestaciones laborales

respectivas y, además, ese tópico no era un motivo de controversia que pudiera suscitarse en ese momento procesal.

3. Argumentos de la tutela El actor afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, porque, si bien el trabajador no adquiere la calidad de empleado público cuando se declara la existencia de un contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad, eso no significa que no tenga derecho al trabajo suplementario.

Que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 21 de julio de 2016, expediente número 2013-00216-00 (1046-2014), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, estableció la procedencia del reconocimiento del trabajo suplementario en los casos de declaratoria de contrato realidad para los contratistas, en el evento que se probara el mismo. Que aportó al proceso pruebas, que demostraban la existencia de trabajo suplementario, así: i) copia de las minutas en las que están registrados los turnos realizados por el actor, con los días laborados y las horas de entrada y salida; ii) copia de la Circular No. 07 de 2006, en la que el municipio de Pereira ordenaba programar turnos de los vigilantes contratados por prestación de servicios para laborar en las jornadas nocturna, y en dominicales y festivos; iii) copia de la Resolución No. 002 del 16 de febrero de 2009, con la que pretendía demostrar que los vigilantes de las instituciones educativas cumplen turnos de 12 horas diurnas y nocturnas y en días domingos y festivos; iv) testimonios de los señores Hernán Darío Ramírez Vargas y José Robinson Miranda Osorio.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada (Tribunal Administrativo de Risaralda) El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó que se rechazara por improcedente la presente acción de tutela, porque la decisión judicial cuestionada fue adoptada conforme a un análisis ponderado e integral de la norma, las pruebas obrantes en el expediente y los pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de ese Tribunal como del Consejo de Estado, aplicables al caso concreto.

5. Intervención de terceros El municipio de Pereira, mediante apoderado, contestó la acción de tutela y solicitó se denegara el amparo solicitado por el actor.

Que el actor no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que laboró horas extra. Que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque no fue interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, pues la sentencia controvertida fue proferida el 14 de julio de 2016 y la tutela fue presentada el 13 de enero de 2017. Que, en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Risaralda observó las normas que debían aplicarse al caso concreto, por lo que no incurrió en defecto sustantivo. Que el actor no es claro y preciso en argumentar por qué alega la presunta configuración de defecto sustantivo y se limita a enunciar las causales de procedencia de tutela contra providencia judicial. Que el presente asunto no tiene relevancia constitucional y lo que busca el actor es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, en la que el juez constitucional revise la decisión adoptada por el juez natural.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela

sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (I) defecto sustantivo, (II) defecto fáctico, (III) defecto procedimental absoluto, (IV) defecto orgánico, (V) error inducido, (VI) decisión sin motivación, (VII) desconocimiento del precedente y (VIII) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problemas jurídicos En primer lugar, cabe señalar que la tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad y, por ende, puede estudiarse de fondo.

Ahora bien, el actor aduce que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en

defecto sustantivo, sin embargo, la argumentación se fundamentó en el desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 21 de julio de 2016, expediente número 2013-00216-00 (1046-2014), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Siendo así, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en desconocimiento del precedente judicial?

3. Del defecto alegado 3.1. Del desconocimiento del precedente En términos generales, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que4: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las

decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. 4 Sentencia T-158 de 2006.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la

actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede

admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’5; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”6. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas7: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció8. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 5 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora

sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 6 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 7 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 8 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen

diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto9. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

4. Solución del problema jurídico El actor afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 21 de julio de 2016, expediente número 2013-00216-00 (1046-2014), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, puesto no accedió al reconocimiento de trabajo suplementario.

Para empezar, la Sala considera necesario traer a colación la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 21 de julio de 2016, con el propósito de verificar si se configuró el defecto alegado, la que 9 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.

respecto al trabajo suplementario, cuando se declara la primacía de la realidad, señaló que: (…) Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.10 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: "El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe

en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas… Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos 10 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda. emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia"11. Como se observa, esta Corporación de vieja data ha considerado que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder a la reparación del daño, lo que implica que podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas. El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de

prestación de servicios. Lo anterior en razón