CE-11001-03-15-000-2017-00138-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa idóneo [L]a UGPP alegó como causal especial de procedibilidad que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al indicar que las decisiones judiciales cuestionadas son contrarias a los postulados de la Ley 100 de 1993 y a las pautas establecidas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional allí fijado (…) la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite a la UGPP exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad (…) la UGPP solicito dejar sin efectos, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de enero de 2012, la cual quedó ejecutoriada el 25 de enero siguiente. Es decir, los 5 años para interponer el recurso extraordinario de revisión, corrieron hasta el 25 de enero de 2017 (…) en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la

tutela, debido a que la UGPP podía hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto y no lo hizo.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00138-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Y OTRO

I. ANTECEDENTES

1. La tutela

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante UGPP) solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera,1 que consideró vulnerados con las providencias judiciales adoptadas, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y, en segunda, por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-31-002-2009-00437, que promovió el señor LUÍS ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS contra CAJANAL (en

liquidación). 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) El señor LUÍS ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó la reliquidación de la pensión reconocida por CAJA b) NAL (hoy UGPP), para que se tenga en cuenta como ingreso base de liquidación, el promedio del último año de servicios de todos los factores salariales devengados, por pertenecer a un régimen especial de pensiones, por haber sido servidor público de la AEROCIVIL.2 b) El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira con sentencia del 8 de marzo de 2011, resolvió la primera instancia, decretando la nulidad de los actos administrativos que habían negado la reliquidación pensional solicitada y como restablecimiento ordenó:3 «…RELIQUIDAR la pensión de vejez reconocida en forma definitiva al señor Luís Ángel Córdoba Porras mediante resolución 00532 del 30 de enero de 2002, con inclusión de la Asignación Básica, bonificación por recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, prima de productividad, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de noviembre de 1999 y el 30 de octubre de 2000». c) CAJANAL inconforme con la anterior decisión la apeló. d) El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 19 de enero de 2012, la confirmó.4

e) El señor LUÍS ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS promovió acción de tutela contra la UGPP, pues si bien esta expidió los actos administrativos para cumplir con los mencionados fallos, liquidó por un valor inferior al que correspondía; siendo notificado por aviso, el 29 de julio de 2015, pues estaba residiendo fuera del país. Dicha decisión la conoció cuando retornó a Colombia, el 9 de octubre de ese año y, por tal razón, no pudo ser apelada. 1 Fls. 1 – 37. 2 Fls. 2 – 10. Expediente ordinario en préstamo (en adelante Exp. Ord.). 3 Fls. 54 – 62. 4 Fls. 63 – 83. f) El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, con fallo del 4 de noviembre de 2015, resolvió la primera instancia, negando el amparo solicitado, por ser improcedente al existir otros mecanismos judiciales para cuestionar dichos actos administrativos.5 g) El señor CÓRDOBA PORRAS inconforme con la anterior decisión, mediante apoderado judicial, la impugnó. h) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, con providencia del 24 de febrero de 2016, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, amparó los derechos al debido proceso y a la defensa del señor LUÍS ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS, motivo por el cual, dejó sin efectos la resolución del 16 de junio de 2015 y ordenó el pagó de la pensión en los términos de la resolución del 18 de septiembre de 2012.6

1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados la UGPP solicitó dejar sin efectos: «Los fallos proferidos por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDASALA DE DECISIÓN, en las sentencias del 08 de marzo de 2011 y 19 de enero de 2012, respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 66001333100220090043700, en razón a que contraría los postulados legales – Ley 100 de 1993y jurisprudencialessentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 247 de 2016que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. La sentencia del 24 de febrero de 2016 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, por cuanto la misma se profirió con fundamento en el reconocimiento dado por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDASALA DE DECISIÓN, en torno a los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión de la jubilación del causante».7 1.4. Fundamentos de la tutela Revisado el escrito de tutela, el UGPP alegó como causal especial de

procedibilidad que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al indicar que las decisiones judiciales cuestionadas son contrarias a los postulados de la Ley 100 de 1993 y a las pautas establecidas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional allí fijado, como fueron las sentencias C -168 de 1995, C - 258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 5 Fls. 84 – 91. 6 Fls. 92 – 99. 7 Fls. 36 vuelto y 37. 2015 y SU 247 de 2016, de las cuales transcribió extensos apartados.

2. Trámite de instancia El Despacho de quien funge como ponente, con auto del 19 de enero de 2017, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar como demandados al Juez Segundo Administrativo de Pereira y a los Magistrados integrantes del Tribunal

Administrativo de Risaralda.8 De igual manera, ordenó comunicar como tercero con interés al señor LUÍS

ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS.

Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.9

3. Intervenciones 3.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda Al contestar la tutela solicitó negar sus pretensiones, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, «…pues {se} realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso a la luz de las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables al asunto debatido, teniendo en cuenta como norte lo determinado en el libelo, además se resalta, el precedente del Consejo de

Estado que se encontraba vigente al momento de fallar…».10 3.2. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira En su escrito de intervención, la autoridad judicial que profirió la decisión de primera instancia del proceso ordinario, requirió declarar la improcedencia de la tutela por no superar el requisito de la inmediatez, toda vez que los fallos acá cuestionados se profirieron el 8 de marzo de 2011 y el 19 de enero de 2012, por el juzgado y el Tribunal Administrativo de Risaralda, respectivamente.11 3.3. El señor LUÍS ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS Intervino mediante apoderado y deprecó que se declare su improcedencia, al indicar:12 «Respecto al argumento del ente accionante, en el cual solo indica que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso, me permito manifestar al Honorable Consejo de Estado, que frente a este aspecto no existe vulneración o amenaza al debido proceso, toda vez que el accionante, según se desprende de la Acción de Nulidad Restablecimiento {sic} contaba con los mecanismos y las herramienta judiciales para ejercer su derecho a la defensa, frente a la sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – sala de decisión, el cual no ejerció de manera diligente, 8 Fls. 124 – 125. 9 Fls. 126 - 129. 10 Fls. 132 – 138. 11 Fls. 144 – 146. 12 Fls. 149 – 155. puesto que no interpuso el recurso de apelación para que su inconformidad fuera resuelta por el Honorable Consejo de Estado, pretendiendo con la

presente acción que después de más de SEIS (6) AÑOS, de manera temeraria y de mala fe, persiga enmendar un error procesal a través de este medio, argumentando que se le violo {sic} el derecho fundamental al Debido Proceso». Finalmente, frente a las sentencias que se indicaron como desconocidas, expresó que estas no eran aplicables y que las autoridades judiciales decidieron con la jurisprudencial del Consejo de Estado vigente para la fecha en que se resolvió la litis.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la UGPP, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199113 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.14

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela las intervenciones durante su trámite y la providencia judicial cuestionada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si las providencias judiciales cuestionadas por la UGPP incurrieron en el defecto alegado en vulneración de los derechos fundamentales invocados por esta.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,15 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,16 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas 13 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 14 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».17 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Cuestión previa La Sala no desconoce la existencia del Auto A-317 de 2016, proferido por la Corte

Constitucional y la falta de vinculación de la autoridad judicial que profirió la sentencia de tutela que se busca dejar sin efectos, entre otras providencias judiciales; sin embargo, en atención a los principios de celeridad y eficacia que rigen el trámite de la acción de tutela y teniendo en cuenta las condiciones 17 Negrilla con subrayado fuera de texto. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. especiales de este caso, en tanto que, frente a dicha pretensión se declarará la improcedencia, como pasa a explicarse.19 Una de las pretensiones establecida en la presente acción constitucional, consistió en dejar sin efecto la sentencia de tutela del 24 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B,20 por medio de la cual amparó los derechos al debido proceso y de defensa del señor LUÍS ÁNGEL CÓRDOBA PORRAS, donde ordenó el pago de la pensión de vejez, como se explicó en los antecedentes. Pues bien, la Corte Constitucional ha indicado que de manera excepcional procede la acción establecida por el artículo 86 de la Ley Fundamental contra decisiones adoptadas en procedimientos de la misma naturaleza.21 Así, el órgano de cierre constitucional en la sentencia SU-627 de 2015,22 sobre este tema indicó que una solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela y solo se dará, en los siguientes casos: «4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de

la República {diferente a la Corte Constitucional}, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación». Llevado lo anterior al caso concreto, no se cumplen dos los tres requisitos adicionales a los generales, pues la presente acción comparte identidad de sujetos procesales con la que conoce esta Sala. Tampoco se demostró de forma clara y suficiente que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B el 24 de febrero de 2016, hubiese sido adoptada «…producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit)».23 19 Sobre el tema se puede consultar la sentencia de tutela del 14 de octubre de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 11001-03-15-000-2016-02092-01 y demandante: Fabio Arley Giraldo López. Fallo constitucional del 9 de febrero de 2015, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 11001-03-15-000-2016-03025-01 y actor: Jorge Enrique Valderrama

Sánchez. 20 Fls. 92 – 99. 21 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes sentencias de tutela de esta Sección: Febrero 4 de 2016; C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio: expediente No. 11001-03-15-000-2015-03338-00 y Actor: Parmenio Camelo Benavides. Octubre 27 de 2016; C. P. Rocío Araújo Oñate; radicación: 11001-03-15-000-2016-02565-00 y demandante: Javier Alirio Ramos Obando. Diciembre 15 de 2016; C. P. Alberto Yepes Barreiro; tutela: 11001-03-15-000-2016-03201-00 y actor: José Andrés Serrano Mendoza. Febrero 9 de 2017; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; radicado No. 11001-03-15-000-2016-02790-01 y tutelante: Rosa Ariza de Tarazona. 22 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. M. P. Mauricio González Cuervo. 23 Énfasis propio. En vista de lo anterior, para la Sala como, en el presente caso, no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones de la misma índole, declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto de dicha pretensión.

5. Examen de los requisitos procedencia adjetiva Entra la Sala a estudiar los requisitos de procedibilidad frente a la pretensión de dejar sin efectos los «…fallos proferidos por el JUZGADO SEGUNDO

ADMINISTRATIVO DE PEREIRA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

PEREIRASALA DE DECISIÓN, en las sentencias del 08 de marzo de 2011 y 19 de enero de 2002», por medio de los cuales, se ordenó: «…RELIQUIDAR la pensión de vejez reconocida en forma definitiva al señor Luís Ángel Córdoba Porras mediante resolución 00532 del 30 de enero de 2002, con inclusión de la Asignación Básica, bonificación por recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, prima de productividad, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 1 de noviembre de 1999 y el 30 de octubre de 2000». En cuanto a los requisitos de la inmediatez y la subsidiariedad debe poner de presente la Sala que en anteriores oportunidades en relación con demandas de tutela instauradas por la UGPP había declarado improcedente la acción por encontrar que no concurría el primero y, en algunas ocasiones, el segundo. Lo anterior, en consideración a que las demandas se presentaron transcurridos más de seis (6) meses desde la ejecutoría de las sentencias cuestionadas y desde que la entidad asumió la sucesión procesal de CAJANAL en Liquidación, lo cual acaeció el 12 de junio de 2013 y porque no se agotó al interior del proceso ordinario correspondiente los recursos o mecanismos de defensa establecidos por el legislador. No obstante, mediante notificación efectuada a la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 23 de enero de 2015, la Corte Constitucional puso en conocimiento

la sentencia T-835 de 11 de noviembre de 2014 en la acción de tutela instaurada por la misma entidad pública tutelante en la cual se acumularon los expedientes Nos. T-4.374.697 contra el Tribunal Administrativo del Casanare y T-4.422.174 contra el Tribunal Administrativo de Santander y se revisaron casos similares con el que ahora ocupa la atención de la Sala, decidiendo dejar sin efectos, la sentencia dictada el 10 de enero de 2014. En esta providencia para tener por superados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez consideró la Corte Constitucional: «Deber de agotar todos los medios de defensa judicial a su alcance. En relación con este requisito se debe destacar que en el expediente T4.374.697, Cajanal no hizo uso de los medios de defensa judicial contra la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal; en cuanto al expediente T-4.422.174, Cajanal impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, sin que exista actuación posterior por parte de esa entidad. La Sala encuentra que en este caso existe una justificación para la inactividad, en gran medida, debido al estado de cosas inconstitucional, situación que terminó en su liquidación. Por tanto, este requisito en el caso en estudio no puede ser graduado con la misma intensidad y rigor que ordinariamente es exigido por la jurisprudencia de esta Corporación. Al respecto, en la sentencia T-068 de 1998 la Corte resolvió decretar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en CAJANAL. Dicha decisión sostuvo la existencia de un problema estructural de ineficiencia e

inoperancia administrativa, siendo esto un inconveniente general que afectaba a un número significativo de personas que buscaban obtener las prestaciones económicas a las que consideraban tener algún derecho. … Dentro de este contexto, la Corte encuentra una justificación admisible que evitó que fueran agotados la totalidad de los medios ordinarios de defensa judicial con que contaba Cajanal para impugnar los respectivos fallos y, en tal consideración, tiene por superado este requisito de procedibilidad en la presente acción de tutela. Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente24. … En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de la administración. Así mismo, se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio».25 Posteriormente, se advirtió que la Corte Constitucional, en sentencias T-893 de 20 de noviembre 2014 y T-287 de 14 de mayo de 201526 dictadas por otra Sala de

24 Ver T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-299 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-546 de 2014, entre otras. 25 Énfasis propio. 26 «…El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios y el requisito de inmediatez. Reiteración sentencia T-893 de 2014. La sentencia T-893 de 2014, proferida por la Sala Novena de Revisión, conoció un caso de situaciones fácticas parecidas al aquí analizado, en esa oportunidad la acción de tutela fue interpuesta por la UGPP contra el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Yopal, al considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida el juzgado el 27 de enero de 2012, en la cual le ordenó a CAJANAL “cesar todos los descuentos que viene efectuando con destino al Fosyga, con cargo a la nómina que como pensionada se le hace a la señora Nelly Jaramillo Bedoya… Luego de estudiar la procedencia de la acción de tutela, la declaró improcedente por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, al respecto la providencia concluyó: revisión, expuso otra postura, para indicar que la alegación genérica y abstracta

del estado de cosas inconstitucionales de CAJANAL por parte la UGPP no es razón suficiente para superar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Pese a las diferentes posturas de la Corte Constitucional, esta Sala de Sección acogió la tesis definida para estos casos respecto de la flexibilización en el análisis de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, establecida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2015-01446-01, arriba transcrito. En virtud de lo expuesto, la Sala reitera la postura definida para estos casos respecto de la flexibilización en el análisis de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, establecida en fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, expediente No. 25000-23-42-000-2015-01446-01, arriba transcrito, motivo por el cual, en el presente caso la Sección Quinta asume que la inmediatez se encuentran superada. No obstante lo anterior, frente a la subsidiariedad la Sala debe hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso el requisito de procedibilidad adjetiva no puede darse por superado:27

43. En suma, en criterio de la Sala Novena de Revisión la injustificada falta de interposición del recurso de apelación por parte de Cajanal EICE o la UGPP frente a la sentencia de primera instancia del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Yopal que condenó a la entidad a descontar de la pensión de la señora Nelly Jaramillo únicamente el 5% como aporte a seguridad

social en salud, así como la tardanza en presentar la acción de tutela contra dicha providencia, conducen a la improcedencia de la acción de la referencia por el incumplimiento de los presupuestos procesales de subsidiariedad e inmediatez.

44. Para esta Sala de la Corte la alegación genérica y abstracta del estado de cosas inconstitucionales de Cajanal por parte de la UGPP, no representa una razón suficiente que exculpe por sí sola la falta de agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial (recurso de apelación) y la tardanza en la interposición de la acción de tutela contra la providencia atacada por vía constitucional en esta oportunidad (inmediatez).

45. Finalmente, la UGPP no demostró en el proceso de tutela una situación fraudulenta que incidiera en el juicio de inmediatez y subsidiaridad, aspecto que de haberse verificado habría podido conducir a una conclusión distinta frente a la procedibilidad de la acción. La entidad únicamente se refirió a situaciones de “abuso del derecho” y “fraude a la ley”, pero no allegó al expediente providencias disciplinarias o penales que acreditaran situación irregular alguna en este caso específico11 {?}.

46. Por las razones expuestas, la Sala Novena de Revisión confirmará la sentencia de instancia dictada en el trámite de la referencia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La Sala Segunda de Revisión adopta la posición asumida por la Sala Novena de Revisión, encontrando incumplidos dos de los requisitos generales de procedencia, el de la inmediatez y el de la subsidiariedad…” (Subrayado no es del texto original). Más adelante, en la citada sentencia,

indicó: “… 4.4. Todo lo anterior no excluye la posibilidad de defensa de la UGPP frente a situaciones de fraude debidamente comprobadas, para lo cual deberá anexar a las demandas de tutela, por ejemplo, providencias disciplinarias o penales que acrediten la situación irregular en el caso específico15 {?}, situación que, a juicio de la Sala, sí podría llegar a incidir en el examen de inmediatez y subsidiaridad. Adicionalmente, la accionante podría intentar la acción de revocatoria directa del acto administrativo que reconoció tal prestación, posterior a una sentencia o fallo que evidenciara un fraude a la administración de justicia; podría solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que reconocieron las prestaciones; y/o pedir a la Contraloría que investigue los funcionarios que los expidieron…». 27 Sobre el asunto se pueden consultar las siguientes sentencias de tutela, en todos el actor fue la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP, entre ellas las siguientes: Febrero 2 de 2017, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 11001-03-15-000-2016-02379-01. Noviembre 10 de 2016, C.P. Alberto Yepes Recuérdese que lo que la UGPP alegó como causal especial de procedibilidad que se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al indicar que las decisiones judiciales cuestionadas son contrarias a los postulados de la Ley 100 de 1993 y a las pautas establecidas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional allí fijado, como fueron las

sentencias C -168 de 1995, C - 258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015