CE-11001-03-15-000-2017-00147-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es él término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo para controvertir la providencia acusada / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de Prueba En este evento no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la providencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se profirió el 18 de agosto de 2015 y se notificó mediante edicto desfijado el 15 de septiembre de 2015 (según la información de la página de consulta de procesos). Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 15 de enero de 2017. Esto permite inferir que la situación del tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela (…). En el caso bajo examen (…). [L]a UGPP considera que el pensionado no cumplía con la aptitud legal para ser beneficiario de la pensión convencional, cargo que puede ser estudiado en ejercicio del recurso extraordinario de revisión con base en la causal séptima, por lo que la entidad actora tiene otro mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 250

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto, consultar sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Así mismo, la Sala Plena aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tal mecanismo puede ser ejercido contra cualquier autoridad pública, sobre el particular ver sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, exp.11001-03-15000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela ver: Corte Constitucional, sentencia T-145 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, sentencia T983 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis. En cuanto al carácter de perjuicio irremediable ver: Corte Constitucional, sentencia T-702 de 2008, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00147-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales “UGPP”, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 15 de enero de 20171, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP -, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por considerar vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “a. Dejar sin efectos el fallo contenciosos administrativo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA DE DESCONGESTIÓN, No.319 dictado el 18 de agosto de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001333170220130000701, en razón

a que contraría los postulados legales y jurisprudenciales, mencionados dentro del líbelo tutelar, ya que su desconocimiento genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida b. se sirva ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA DE DESCONGESTIÓN dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo negar las pretensiones del señor HERNAN

RODRÍGUEZ GALVIS.(…)2

2. Hechos 1 Folio 18 del expediente. 2 Folio 17 del expediente.

Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1 El señor Hernán Rodríguez Galvis laboró en el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) en el cargo de médico general desde el 19 de diciembre de 1988, hasta el 26 de junio de 2003, fue incorporado a la E.S.E Antonio Nariño de conformidad con el Decreto 1750 de 2003. En dicha institución laboró hasta el 30 de septiembre de 2003, momento en el que fue reincorporado al ISS en el cargo de jefe de departamento. 2.2 Mediante Resolución No.6481 del 1 de diciembre de 2009, fue declarado insubsistente y se ordenó su retiro del servicio. Para ese momento el señor Rodríguez Galvis llevaba aproximadamente 21 años de servicio con el ISS. 2.3 En virtud de lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, la cual fue negada por el ISS mediante Resolución No. 0227 del 3 de febrero de 2010. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el

cual no fue resuelto. 2.4 Que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rodríguez Galvis solicitó la nulidad de la Resolución No 0227 del 3 de febrero de 2010, proferida por el ISS, y a título de restablecimiento del derecho, pidió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. 2.5 El Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Cali, en sentencia del 17 de octubre de 2014, declaró de oficio la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda. 2.6 La decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia del 18 de agosto de 2015, revocó la decisión de primera instancia y condenó al Instituto de Seguros Sociales o a su sucesor procesal al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Rodríguez Galvis, de conformidad al artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. 2.7 El 26 de febrero de 2016, el señor Rodríguez Galvis radicó solicitud de cumplimiento del fallo ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPque, mediante Resolución No. RDP 024222 del 29 de junio de 2016, negó el cumplimiento de fallo al considerar que era necesario allegar los certificados

originales de factores salariales de los últimos tres años de servicio. 2.8 Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación, el cual no fue resuelto, razón por la que el señor Rodríguez Galvis acudió a una acción de tutela, de la que conoció el Juzgado Doce Penal de Cali que, en fallo del 30 de agosto de 2016, ordenó a la UGPP resolver el recurso. 2.9 Mediante Resolución No.034091 del 14 de septiembre de 2016, se resolvió el recurso y se confirmó la resolución, posteriormente la UGPP mediante Resolución No.RDP 00014 del 3 de enero de 2017 dejó sin efectos la proferida el 14 de septiembre de 2016 e invocó la objeción de legalidad frente al cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca hasta tanto intervenga un juez constitucional

3. Fundamentos de la acción La actora asegura que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en “vía de hecho” por la configuración de un defecto sustantivo o material al proferir la sentencia del 18 de agosto de 2015, y como consecuencia de esto, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para fundamentar estos cargos afirmó que: 3.1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial al ordenar el reconocimiento de pensión convencional al señor Hernán Rodríguez Galvis, dado que era empleado público y, por tanto, no era beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el

ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL.

3.2. El régimen que debió ser aplicado fue el del sistema general de pensiones el cual está a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y no de la UGPP.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 18 de enero de 2017, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación del señor Hernán Rodríguez Galvis (fl.63). 4.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señaló que (fls. 68 al 70): 4.2.1. El fallo fue proferido por un magistrado en descongestión el cual no se encuentra a la fecha en la Corporación y el expediente fue devuelto al despacho de origen razón por la que no le fue posible verificar el caso concreto. 4.2.3. La solicitud de amparo es improcedente debido a que la demandante cuenta con el recurso extraordinario de revisión como otro medio de defensa judicial del cual no ha hecho uso. 4.3. El señor Hernán Rodríguez Galvis precisó que (fls. 96 a 106): 4.3.1. La solicitud de amparo es improcedente pues no cumple con los requisitos de subsidiaridad e inmediatez, porque contaban con el recurso extraordinario de revisión como otro medio de defensa judicial del cual no se hizo uso y además porque la providencia atacada fue conocida por la demandante hace más de 6 meses.

5. Cuestión Previa Teniendo en cuenta que no existía cuórum necesario para decidir el presente asunto, mediante auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó sorteo de conjuez, en

el que resultó designada, según acta del 3 de abril de 2017 de la Secretaría de la Sección, la conjuez María Eugenia Sánchez Estrada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales Para la Corte Constitucional (sentencia C-590 de 20053), y para la Sala Plena del Consejo de Estado (sentencia del 31 julio 31 de 20124, y sentencia del 5 de agosto de 20145), la acción de tutela procede contra sentencias judiciales.

Sin embargo, su procedencia es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y que se exija un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3 Sentencia en la que la Corte Constitucional precisó los requisitos generales y especiales, o eventos determinantes, de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

4 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de julio 31 de 2012. Radicado: 2009-01328-01(IJ). M.P. María Elizabeth García González. Según la providencia: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]”. 5 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de agosto 5 de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En esta Sentencia, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, el Consejo de Estado diferenció los requisitos o condiciones que debe acreditar el juez de tutela para que prospere el amparo: En primer lugar, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, los siguientes: i) deber del actor de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, ii) deber del actor de cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los

mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional y, finalmente, v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En segundo lugar, al citar la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional, indicó que son requisitos o causales especiales, para que proceda la acción en el caso concreto, que esta adolezca de alguno de los siguientes defectos: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial los referentes a la inmediatez y la subsidiariedad.

En caso de cumplir con lo anterior, se determinará si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico y sustantivo.

4. Análisis del caso 4.1 En este evento no se cumple con el requisito de inmediatez, dado que transcurrieron más de seis meses desde la notificación de la providencia reprochada hasta la interposición de la acción de tutela.

La prueba de esta afirmación consiste en que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se profirió el 18 de agosto de 2015 y se notificó

mediante edicto desfijado el 15 de septiembre de 2015 (según la información de la página de consulta de procesos). Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 15 de enero de 2017. Lo anterior implica que entre la ejecutoria de la providencia cuestionada y la interposición del amparo constitucional trascurrió un año y cuatro meses. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta Alta Corte. Esto permite inferir que la situación del tutelante no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela. Es decir, si la parte accionante realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiese permitido que pasara tanto tiempo, seguramente habría solicitado la protección tan pronto sus derechos fueron “transgredidos”, esto es, cuando fue notificado de la providencia que ahora cuestiona y no pasados más de seis meses. Adicional a lo anterior la UGPP solicitó el amparo transitorio de sus derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable consistente en la afectación del erario mientras ejerce el recurso de revisión. Empero dicha circunstancia no cumple con la característica de grave que debe cumplir este tipo de perjuicio en la medida que en caso de prosperar su cargo en el recurso de revisión, demostrará que el reconocimiento del derecho pensional se dio de forma incorrecta dado que el beneficiario no cumplió con la calidad legal requerida. 4.2 Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de

tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto6. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona7. 4.3 En el caso bajo examen, la UGPP considera que la vulneración de sus derechos fundamentales deriva de que el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca dio aplicación a una convención colectiva en un caso donde el servidor 6 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 7 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). público no es trabajador oficial sino empleado público razón por la que, a su juicio, no había lugar al reconocimiento de la pensión convencional. Al respecto, se evidencia que por estos cargos, procedería la causal séptima del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 250 del CPACA8, el cual dispone que: “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”. 4.4 En primer lugar, la causal transcrita indica que las sentencias judiciales ejecutoriadas que hayan sido proferidas por los tribunales administrativos9 en las que se hayan reconocido una prestación periódica sin que la persona cumpla los requisitos legales para ser beneficiaria.

La UGPP controvierte que el señor Hernán Rodríguez Galvis cumpla los requisitos

legales para ser beneficiario de la pensión convencional, la cual constituye una prestación periódica10, pues reiteró que no pudo ser cobijado por el artículo 98 la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASOCIAL dado que el último cargo ocupado fue de empleado público y no de trabajador oficial y el tiempo que laboró como trabajador oficial no es suficiente para acceder a la misma. En efecto, la UGPP afirmó en la demanda de tutela que “(…) si de los 20 años, 9 meses y 12 días se descuentan los tiempos que trabajo como empleado público (indiscutible por ser de libre nombramiento y remoción), únicamente le quedarían como tiempos servidos como funcionario de la seguridad social o trabajador oficial 8 años, 9 meses y 27 días, tiempo que desde ningún punto de vista resulta suficiente para acceder a la pensión convencional concebida en el artículo 98 convencional (2001-2004). 8 Norma aplicable aunque el proceso haya sido iniciado en vigencia del CCA debido a que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el recurso extraordinario de revisión da lugar a un nuevo proceso y no es simplemente una instancia adicional. Al respecto ver la el auto proferido el 12 de agosto de 2014 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Expediente: 2013-02110. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 9 “ARTÍCULO 248. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”.

10 En este sentido ver el auto del 17 de mayo de 2007 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado: 25000 23 25 000 2005 06256 01 (1784-06). Actor: Said del Carmen López

Meneses. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

En conclusión, los 20 años, 9 meses y 12 días laborados por el señor Rodríguez Galvis, los ejerció bajo el desempeño de cargos como empleado público y como empleado público de la seguridad social y como trabajador oficial. (…)”11. En otras palabras la UGPP considera que el pensionado no cumplía con la aptitud legal para ser beneficiario de la pensión convencional, cargo que puede ser estudiado en ejercicio del recurso extraordinario de revisión con base en la causal séptima, por lo que la entidad actora tiene otro mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir. En razón a lo anterior, la UGPP cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz, esto es, el recurso extraordinario de revisión, la protección brindada sería la misma a la obtenida en el proceso de tutela: la suspensión del pago de la pensión convencional a Hernán Rodríguez Galvis. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE las pretensiones formuladas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva

de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 11 Folio 9 del expediente.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTOS Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ

Magistrado

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez