CE-11001-03-15-000-2017-00148-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - Recurso extraordinario de revisión / CUANTÍA DEL

DERECHO RECONOCIDO EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY

[S]i bien es cierto, como lo indicó la UGPP en la demanda y en la impugnación presentadas, en anteriores oportunidades esta Sección había considerado que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, también lo es que recientemente esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017. En esa oportunidad advirtió que algunas de las controversias generadas con ocasión de la no aplicación de la referida providencia de unificación y, por ende, que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 (…) [La actora] cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la sentencia 17 de marzo de 2011 del Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección B. (…) Por las razones expuestas se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez, en el entendido que la misma es improcedente por la existencia de otro medio de defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 - INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 - INCISO 3 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20 - LITERAL B / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En anteriores oportunidades la Sección Quinta consideró que la acción de tutela es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, al respecto ver las sentencias del 2 de junio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-03308-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, del 16 de junio de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00043-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, del 25 de febrero de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro y del 15 de diciembre de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-01334-01, M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sin embargo, recientemente en fallo de

del 16 de marzo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-02774-01(AC), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez(E) se precisó que algunas de dichas controversias deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión que consagra la Ley 797 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00148-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la entidad pública accionante, en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2017 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 12 de enero de 20171, en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por intermedio del Director Jurídico, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, con el fin de obtener la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 17 de marzo de 2011, proferida por la referida autoridad judicial, que revocó el fallo del 30 de junio de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había negado las súplicas de la demanda interpuesta por Rubén Jaramillo Giraldo para, en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución No. 45929 del 27 de septiembre de 2007 y ordenar a la entonces Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. La entidad pública accionante, formuló las siguientes pretensiones: 1 Folio 34. “ (…) a. Dejar sin efectos el fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, el 17 de marzo de 2011 dentro del proceso contencioso administrativo No. 2008-00068, en razón a que contraría los postulados legales –Ley 100 de 1993y jurisprudenciales –sentencias C168 de 1995, C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 247 de 2016 que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida.

b. Se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez del señor RUBÉN JARAMILLO GIRALDO aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL el tiempo que le hiciere falta conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c. Se DEJE sin efectos la Resolución UGM 038231 del 13 de Marzo de 2012, RDP 045646 del 01 de Octubre de 2013 y RDP 008624 del 4 de marzo de 2015, con la cual se dio cumplimiento al controvertido”.2 Fundamentó la solicitud de amparo en las siguientes razones: Precisó la naturaleza jurídica de la entidad que actualmente cumple las funciones que correspondía realizar a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, las cuales fueron efectivamente asumidas el 1º de diciembre de 2012, no obstante lo cual, la sucesión procesal y, por ende, la defensa judicial de CAJANAL en liquidación empezó a partir del 12 de junio de 2013. En relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción afirmó que se cumplen plenamente en el sub lite, toda vez que el asunto reviste relevancia constitucional y se agotaron en el proceso los recursos ordinarios. 2 Folio 33 del expediente de tutela. En relación con el recurso extraordinario de revisión señaló que si bien no se interpuso, ello no se debió a negligencia de esa entidad sino a una falta de defensa de la extinta CAJANAL que no puede serle imputada en perjuicio del

patrimonio del Estado, máxime cuando las sentencias quedaron en firme antes de que asumiera las funciones correspondientes. Relacionó las sentencias de la Corte Constitucional en las que se han superado los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, en protección del erario público: SU 427 de 2016, T-513 del 20 de septiembre de 2016; T-060 del 15 de febrero de 2016; T-546 de 2014. En igual sentido refirió las de esta Colegiatura sobre los mismos aspectos, así: fallo del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, 16 de junio de 2016, con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate, 21 de enero de 2016 de Gerardo Arenas Monsalve; 15 de diciembre de 2015 de Rocío Araújo Oñate, 18 de junio de 2015 de Alberto Yepes Barreiro, entre otras. En relación con la existencia de un perjuicio irremediable, afirmó que, según Nota Fiscal No. 7 de 2011, elaborada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de seguir la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, la Nación se vería avocada al siguiente impacto fiscal: “En caso de extenderse la situación al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, se tendría un impacto que variaría entre 5.9% del PIB y 7.0 % del PIB, es decir entre 31.3 billones y 37.1 billones de pesos de 2010, adicionales a los montos ya señalados”3. Indicó que el daño en el caso concreto se presentó con la decisión censurada, por

cuanto la pensión del señor Rubén Jaramillo Giraldo debía ser liquidada con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, conforme a lo establecido en el artículo 21 y en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable a su derecho prestacional y los factores de liquidación debían ser aquellos devengados, con carácter remuneratorio del servicio prestado y sobre los cuales hubiere realizado cotizaciones, conforme a lo reglado en el Decreto 1158 de 1994. Lo anterior, por efecto de la cosa juzgada constitucional determinada por la Corte en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 del 29 3 Folio 7. de abril de 2015 y SU427 de 2016 que precisaron la interpretación acorde con la Constitución Política sobre el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que los errores de la administración de justicia han subsistido en el tiempo y se han venido materializando mes a mes con el pago de la mesada pensional al causante en un monto superior al que realmente tiene derecho, toda vez que el reconocimiento se basó en un errado IBL y el señor está activo en la nómina de pensionados. Como defectos de la providencia censurada refirió el material o sustantivo y el desconocimiento del precedente, el primero, por cuanto la autoridad accionada adoptó el IBL con fundamento en una norma inexistente dado que el pensionado no adquirió el status antes del 1º de abril de 1994 –fecha de entrada en vigencia

del Sistema General de Pensiones–, sino con posterioridad a esa fecha y, por ende, el IBL se debe liquidar con fundamento en el régimen anterior. Con respecto al desconocimiento del precedente, citó como desconocidas las sentencias de la Corte Constitucional que se citaron en precedencia.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Rubén Jaramillo Giraldo, presentó demanda en ejercicio acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidada CAJANAL, con el fin de que se anulara el acto administrativo por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez.  Mediante sentencia del 30 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que al demandante por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 únicamente tenía derecho a la inclusión de los factores salariales previstos de forma taxativa en la Ley 33 de 1985.  La parte actora interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 17 de marzo de 2011, la revocó y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión de vejez tomando en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.  El ad quem consideró que el régimen de transición previsto en el artículo 36

de la Ley 100 de 1993 conlleva igualmente la aplicación del monto del régimen anterior y en el evento de que un servidor público cumpla el requisito de edad o tiempo de servicios, para que en virtud de la transición le resulte aplicable la Ley 33 de 1985, su pensión de jubilación o de vejez corresponderá al 75% de lo devengado en el último año de servicios y no el tiempo que le hiciera falta.  Mediante Resolución UGM 038231 del 13 de marzo de 2012, CAJANAL dio cumplimiento a la sentencia judicial.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 18 de enero de 20174, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación al procurador judicial de la entidad accionante, a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda –

Subsección B. Así mismo, dispuso la notificación del señor Rubén Jaramillo Giraldo, como tercero interesado en el resultado del proceso y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profirió la decisión de primera instancia, otorgándoles el término de 2 días para que se pronunciara sobre los hechos de la acción objeto de estudio. 3.2. Intervención del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B Guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente notificado según constancia obrante a folio 109 del expediente. 3.3. Intervención del señor Rubén Jaramillo Giraldo 4 Folio 107. Por intermedio de apoderado judicial5, se opuso a la prosperidad de las

pretensiones de la demanda, por considerar que su poderdante tenía un derecho adquirido a que se le aplicara en su integridad la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia de ese momento, en virtud de las cuales se ordenaba liquidar las pensiones con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En virtud de lo expuesto, consideró que el derecho de su poderdante no puede ser desconocido por una jurisprudencia posterior a la adquisición de su derecho, por lo que consideró que la ratio de las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2011 no resulta aplicable, por estar en contravía con la sentencia del 25 de febrero de 2016 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve. En relación con los fallos de tutela referidos por la entidad actora como desconocidos, consideró que no eran vinculantes por cuanto se trata de sentencias que producen efectos inter partes.

4. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 2 de marzo de 20176, en la que declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que no concurre el requisito de inmediatez que haga procedente el estudio de fondo del asunto.

Lo anterior por cuanto la sentencia cuestionada fue dictada el 17 de marzo de 2011, notificada por edicto desfijado el 3 de mayo de 20117, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 12 de enero de 20178. Es decir, la parte actora dejó transcurrir más de 5 años para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial demandada.

Consideró que no eran de recibo los argumentos expuestos por la entidad para justificar una demora tan significativa y resaltó que en el hipotético caso en que el término de inmediatez empezara a contarse desde el 12 de junio de 2013, fecha 5 Folios 111 a 119. 6 Folios 135 a 138 del expediente de tutela. 7 Folio 62 (vuelto) 8 Folio 34 del expediente de tutela. en que la UGPP asumió la defensa jurídica de los asuntos que correspondían a la extinta CAJANAL era evidentemente que tampoco se cumpliría con el requisito, por cuanto esta última entidad también tenía esa función. Finalmente, la Sala precisó que en el caso concreto no se advertía la existencia de circunstancias especiales, por lo tanto, no está justificada la presentación tardía de la acción de tutela. Esta decisión fue notificada por medios electrónicos a las partes e intervinientes el 7 de marzo de 2017, según constancias obrantes a folios 139 y siguientes.

5. Impugnación El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, mediante escrito remitido por correo electrónico el 9 de marzo de 2017 impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, sobre la flexibilización del requisito de inmediatez en los casos planteados por la UGPP.

Señaló que para la fecha en que asumió las funciones de CAJANAL recibió más de 400.000 expedientes pensionales, los cuales se debían digitalizar e indexar, para posteriormente ser analizados y depurados, teniendo en cuenta el alto grado de dificultad que representan las 56 modalidades de reconocimientos aplicables.

Precisó que, en el caso concreto se trata de un reconocimiento pensional que se paga mes a mes, motivo por el cual está demostrado que la vulneración es permanente y actual aunque el hecho que la haya originado sea antiguo. Transcribió in extenso las sentencias de las Corte Constitucional que han flexibilizado el requisito de la inmediatez en los casos en que la UGPP ha presentado acciones de tutela, relacionando igualmente las que ha proferido la Sección Quinta del Consejo de Estado en sede de tutela. Se refirió nuevamente a la naturaleza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional, concretamente de la sentencia SU-230 del 2015 que tiene carácter preminente frente a las providencias dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive, el citado fallo del 4 de agosto de 2010, como lo ha reconocido la Sección Quinta del Consejo de Estado en casos similares9.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 2 de marzo de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200310 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 2 de marzo de 2017, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo

cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: Frente a la sentencia del 17 de marzo de 2017 del Consejo de Estado, que la parte accionante controvierte en esta oportunidad, ¿se superan o no, los requisitos de procedibilidad adjetiva? En caso afirmativo, ¿la providencia antes señalada vulneró los derechos fundamentales invocados? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de esta e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y, (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 9 Sobre el particular reiteró las sentencias citadas en la demanda. 10 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,11 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.12

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.13 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de

2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del

artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia16. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que, el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”17 Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa 16 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los

derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 17 Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial. No obstante lo anterior, la Corte ha permitido la procedencia de la acción de tutela, cuando la persona se ha visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, debido a circunstancias especiales que no le son imputables.”18 3.3. Análisis del caso en concreto En cuanto a los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, en el presente caso merecen especial atención los de inmediatez y subsidiariedad. Con respecto al primero, cabe destacar que esta Sección ha acogido la tesis expuesta por la Corte Constitucional19, de flexibilización en su análisis, en torno a las acciones de tutela interpuestas por la UGGP, consagrada y desarrollada en el

fallo de tutela T-835 de 11 de noviembre de 201420, en la acción de tutela instaurada por la misma entidad pública tutelante en la cual se acumularon los expedientes Nos. T-4.374.697 contra el Tribunal Administrativo del Casanare y T4.422.174 contra el Tribunal Administrativo de Santander y se revisaron casos similares con el que ahora ocupa la atención de la Sala, decidiendo dejar sin efectos, la sentencia dictada el 10 de enero de 2014. En esa oportunidad, la argumentación se construyó en los siguientes términos: 18 Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-0002015-00766-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro 20 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio “Requisito de inmediatez. Este presupuesto exige que la acción de tutela sea interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado, a partir del hecho generador de la amenaza o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente21. (…) En los casos analizados la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante es permanente por tratarse del pago de prestaciones periódicas, aunado a que la UGPP asumió las funciones de defensa judicial de Cajanal el 11 de junio de 2013, por lo que no se está en presencia de un descuido de la administración. Así mismo, se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto

los aportes se destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado, razones que explican el cumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en estudio” (negrilla por fuera de texto). Acogiendo la tesis anterior la Sala encuentra superado el requisito de inmediatez, procediendo, en consecuencia al análisis de la subsidiariedad, en torno a la cual se advierte que no se cumple en el caso concreto, en consideración a que para debatir los cargos presentados en esta oportunidad procede el recurso especial extraordinario de revisión. En efecto, si bien es cierto, como lo indicó la UGPP en la demanda y en la impugnación presentadas, en anteriores oportunidades esta Sección había considerado que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 201522, también lo es que recientemente esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 201723. En esa oportunidad advirtió que algunas de las controversias generadas con 21 Ver T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 20