CE-11001-03-15-000-2017-00161-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL /

IMPOSIBILIDAD DE ANTEPONER LA EXISTENCIA DE COSA JUZGADA A LA

INDEXACIÓN DE PRIMERA MESADA PENSIONAL

[S]e observa que ni el fallo de primera instancia del presente trámite, ni la providencia controvertida, tuvieron en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional, máxime cuando en el caso de autos existen circunstancias que imponen analizar con detenimiento si la referida pensión al reconocer y reliquidarse se otorgó en la suma debida, pues no puede pasarse por alto que el demandante adquirió el estatus pensional en el año 2004, la pensión se reconoció en el 2006 con lo devengado en el último año de servicios (2003-2004) y tal prestación se reliquidó en el 2008 incluyendo más factores salariales, cuya cuantía fue tomada según lo devengado en la última etapa de la actividad laboral (2003-2004), sin que prima facie se evidencie que se haya efectuado la actualización correspondiente (…) pese a que si bien es cierto lo relativo a la indexación de la primera mesada pensional del demandante fue un asunto ventilado a través del proceso de nulidad y restablecimiento (…) que finalizó mediante sentencia del 6 de agosto de 2014 del Tribunal Administrativo del Chocó, también lo es que la jurisprudencia constitucional (…) ha subrayado que no puede anteponerse la existencia de la cosa juzgada al respeto de la indexación

de la primera mesada pensional, por ser esta una prerrogativa universal y predicable de todas las categorías de pensionados (…) En conclusión, como el análisis que se llevó a cabo en la providencia controvertida no tuvo en cuenta el precedente constitucional sobre la indexación de la primera mesada constitucional, que debe ser conocido y considerado por todas las autoridades judiciales, vulneró los derechos al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en especial el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. También hace alusión a la indexación de la primera mesada pensional, en asuntos con decisiones negativas con fuerza de cosa juzgada, al respecto, ver las sentencias C-862 de 2006, C-891A de 2006, T-745 de 2011, T-1086 de 2012, SU-1073 de 2012, -529 de 2014, T-114 de 2016, entre otras, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00161-01(AC)

Actor: FELICIANO ENRIQUE PALACIOS VALOYES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se negó la acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 19 de diciembre del 20161, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Feliciano Enrique Palacios Valoyes, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra Tribunal Administrativo de Chocó, con el fin de obtener la protección de sus derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social, “mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones” y acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados estos al proferirse al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 27001-33-33-002-2014-00745-01, el auto del 31 de octubre de 2016 del Tribunal accionado, que confirmó la providencia del 22 de octubre de 2015 del Juzgado 2° Administrativo Oral de Quibdó, que en la audiencia inicial declaró probada la excepción de cosa juzgada. Solicitó que en lugar de la providencia controvertida se ordene al Tribunal Administrativo del Chocó, proferir una nueva decisión “en la cual se atienda el precedente de la Corte Constitucional, aplicando las sentencias: SU-120 del 2003, C-862 del 2006, C-891A del 2006, T-014 del 2008, T-130 de 2009, T-366 del 2009,

T-745 del 2011, T-8132 de 2012, T-1086 del 2012, T-529 del 2014, T-119 del 2015 y T-114 del 2016”. Fundamentó la solicitud de amparo en las siguientes razones: 1 Folio 83. 2 En otros apartes del escrito de tutela cita la sentencia T-183 de 2012. Afirmó que al declararse probada en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta un proceso judicial (rad. 27001-33-31-704-2011-0029-01) que fue decidido con anterioridad de manera adversa a sus intereses por el Tribunal Administrativo del Chocó, y en el que se analizó la legalidad de las Resoluciones N° 29162 del 20 de junio de 2006 y 18988 del 8 de mayo de 2008 proferidas por CAJANAL, mediante las cuales respectivamente se reconoció y reliquidó su pensión gracia, se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente. Lo anterior, porque si bien es cierto los dos procesos ordinarios tienen identidad de objeto y pretensiones, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha reconocido el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, dejando sin efectos las decisiones que declararon la excepción de cosa juzgada como ocurrió en su caso. En respaldo de su dicho citó los fallos de tutela arriba señalados. Alegó que se encuentra en la misma o similar situación de las personas que promovieron las acciones de tutela que fueron decididas a través de las referidas sentencias de la Corte Constitucional (para lo cual realizó un cuadro comparativo),

respecto de las cuales el Tribunal accionado no cumplió con la carga argumentativa requerida para separarse de la tesis defendida en ellas. Agregó que “existiendo decisiones judiciales sobre la materia, que dan cuenta de la legalidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuantas veces sea necesario para lograr la reliquidación de la pensión de mi prohijado, como muchas veces lo ha sentenciado el Consejo de Estado, al ser un derecho irrenunciable e imprescriptible, no era dable y mucho menos legal cercenar la acción propuesta con la excepción previa de cosa juzgada. Es decir, la autoridad judicial se excedió en sus facultades; pero perjudicando a la persona ávida de justicia”.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante la Resolución N° 29162 del 20 de junio de 20063, CAJANAL EICE reconoció en favor del actor una pensión gracia, efectiva a partir del 22 de marzo de 2004.

En el mencionado acto administrativo se indicó que el demandante prestó sus servicios para el Departamento del Chocó, hasta el 30 de junio de 2004. 2.2. La anterior prestación fue reliquidada por la misma entidad, a través de la Resolución N° 18988 de 8 de mayo de 20084. Para tal efecto se dispuso tener en cuenta el 75% de lo devengado en los últimos 12 meses de servicio, particularmente las siguientes prestaciones: asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, sobresueldo, prima de alimentación y “otras primas”.

En la parte resolutiva del anterior acto administrativo se indicó que la actualización monetaria de la pensión es un asunto que debe ventilarse en sede judicial. 2.3. El demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL EICE, formulando las siguientes pretensiones5: “1ª) Declarar la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 29162 y 18988 del 20 de junio de 2006 y 08 de mayo de 2008, mediante las cuales se reconoció y ordenó pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación al Lic. FELICIANO ENRIQUE PALACIOS VALOYES, con efectos fiscales desde el 22 de marzo de 2004, en cuantía de $ 1.627.095 y la segunda resolución que niega la reliquidación, dictadas por CAJANAL, incluyendo algunos factores de salario y sin indexación alguna. 2ª) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se dicte un nuevo acto administrativo, reconociendo y ordenando pagar a mi poderdante Lic. FELICIANO ENRIQUE PALACIOS VALOYES, una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir de la fecha ya anotada, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación indexado de $ 3.117.355, para determinar la tasa de reemplazo del setenta y cinco (75%) por valor de $ 2.338.016, efectiva a 3 Resolución visible a folios 14-16. 4 Resolución visible a folios 17-20. 5 De conformidad con la copia de la demanda visible a folios 22 a 30 del expediente y de la

sentencia del 6 de agosto de 2014 del Tribunal accionado (folios 43-43-54). partir del 22 de marzo del 2004, incluyendo todos los factores de salario durante el último año de servicio y la indexación de la primera mesada pensional. 3ª) Las entidades demandadas, pagarán a mi poderdante las diferencias resultantes del valor de la pensión reconocida, por la entidad accionada y la pensión legal, liquidada con todos los factores de salario, la indexación del ingreso base de liquidación y los ajustes de ley, por la suma de $ 54.285.022, desde el 22 de marzo del 2004 hasta el 31 de mayo del 2011. 4ª) Se le dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 ibídem. Además, se condenará al pago de los intereses moratorios (Artículo 141, Ley 100 de 1993) y condenará en costas a la demandada, en virtud del artículo 55 de la ley 446 de 1998” (destacado fuera de texto). 2.4. Del resumen de la contestación de la demanda por parte de CAJANAL EICE, contenido en la sentencia del 6 de agosto de 2014 del Tribunal Administrativo del Chocó, se evidencia que dicha entidad argumentó que no es facultad de la administración la indexación que reclamó el demandante6. 2.5. Dicha demanda, a la que le correspondió el radicado 27001-33-31-704-201100029-00, fue decidida en primera instancia por el Juzgado 4° Administrativo de Descongestión de Quibdó, que mediante sentencia 30 de septiembre de 20137 accedió a las pretensiones de la demanda, en atención que los actos

administrativos acusados, reconocieron y reliquidaron la pensión sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados y sin la indexación del ingreso base de liquidación. 2.6. Contra la decisión antes señalada CAJANAL EICE en Liquidación interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de sentencia del 6 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó8, que revocó el fallo de primera instancia argumentando lo siguiente: “(…) el señor FELICIANO PALACIOS VALOYES, laboró ininterrumpidamente como docente en el Departamento del Chocó desde 11 de abril de 1975 hasta el 30 de junio de 2004, para un total de 29 años, 09 meses y 19 días, igualmente se 6 Folios 46-47. 7 Folios 31-42. 8 Folios 43-54. tiene que nació el 22 de marzo de 1954, cumpliendo los 50 años de edad el mismo mes y día del año 2004, que mediante escrito radicado el 07 de julio de 2004, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión y la entidad a través de resolución N° 29162 del 20 de junio de 2006 le reconoció y ordenó pagar la prestación en cuantía de $ 1.627.095.000, efectiva a partir del 22 de marzo de 2004, en dicha liquidación le tuvieron en cuenta el 75% de la asignación básica y el sobresueldo devengado en los doce meses anteriores a la adquisición del estatus, igualmente se observa que mediante Resolución N° 18988 del 08 de mayo de mayo de 2008, la demandada reliquidó la prestación por nuevos factores salariales, elevando la

cuantía de la prestación a la suma de $1.877.457.48, efectiva a partir del 22 de marzo de 2004, lo que permite concluir que en momento alguno el poder adquisitivo del salario, que después se convirtió en pensión, sufrió la depreciación que dé lugar al reconocimiento de la indexación reclamada, pues el cumplimiento de todos los requisitos para acceder al derecho pensional se cumplieron en el mismo año”. 2.7. Con posterioridad el actor promovió un segundo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (N° 27001-33-33-002-2014-00745-01), contra la UGPP, en el que solicitó lo siguiente9: “1ª) Declarar la nulidad parcial de la resoluciones Nos. 29162 del 20 de junio de 2006 y 18988 del 08 de mayo de 2008, mediante las cuales se reconoció y ordenó pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación al Sr. FELICIANO ENRIQUE PALACIOS VALOYES en cuantía de $ 1.627.095, efectiva a partir del 22 de marzo de 2004, y se reliquida la prestación pensional, en cuantía de $1.877.457, efectiva a partir del 22 de marzo de 2004, sin indexación del ingreso base de liquidación para determinar el valor real de la pensión gracia. 2ª) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, se dictará un nuevo acto administrativo, reconociendo y ordenando pagar a mi poderdante Sr. FELICIANO ENRIQUE PALACIOS VALOYES, su pensión gracia, con la indexación del ingreso base de liquidación

($2.503.277), para determinar la tasa de reemplazo del 75%, equivalente a $2.338.021, a partir del 22 de marzo del 2004. 9 Según la copia de la demanda respectiva visible a folios 57-70. 3ª) La entidad demandada, pagará a mi poderdante las diferencias resultantes del valor de la pensión reconocida, por la entidad accionada y la pensión legal, liquidada con la indexación del ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo ya señalado (sic), los reajustes de ley, por la suma $44.585.652, desde el mes de octubre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2014, conforme al artículo 157-5° del CPACA. 4ª) La sentencia, ordenará cumplir lo dispuesto en los artículos 188, 192, 195-4 del CPACA” (El destacado es nuestro). 2.8. Mediante auto del 22 de octubre de 201510, en la audiencia inicial, el Juzgado 2° Administrativo Oral de Quibdó, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al determinar que “el actor pretende enjuiciar los mismos actos administrativos con la mismas pretensiones; las cuales fueron denegadas mediante sentencia N° 134 del 08(sic) de agosto de 2014”. 2.9. Contra la anterior decisión la parte accionante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Chocó mediante auto del 31 de octubre de 201611, a través del cual se confirmó la decisión de primera instancia, “toda vez que los casos demandados en uno y otro caso son idénticos al igual que

las pretensiones, por lo cual la excepción de cosa juzgada está llamada a prosperar”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 18 de enero del 201712, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la autoridad judicial demandada, al Juzgado 2° Administrativo Oral de Quibdó (que guardó silencio) y a la UGPP como terceros interesados en el proceso, otorgándoles el término de 2 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio.

De otro lado ordenó la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, según lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 10 Folios 72-73. 11 Folios 74-78. 12 Folio 87. 3.2. Intervención de la UGPP13 El Subdirector Jurídico Pensional de la entidad se opuso al amparo solicitado, al considerar que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que a través de la misma la parte demandante pretende generar una tercera instancia para continuar con la controversia judicial que fue decidida conforme al ordenamiento jurídico. Además, señaló que en el presente caso no se acreditaron los requisitos jurisprudencialmente establecidos para predicar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. En tal sentido sostuvo que el fallo acusado acertadamente aplicó el principio de cosa juzgada y determinó que no había lugar a la reliquidación de la pensión. Agregó que tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable y que la

parte accionante ejerció incorrectamente la acción constitucional para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral, desconociendo la naturaleza especial de aquella.

4. Fallo impugnado14

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 23 de febrero de 2017 negando la acción de tutela por las razones que a continuación se sintetizan: Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y comparar los aspectos principales de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el demandante, concluyó que de manera razonada la autoridad judicial accionada determinó la identidad de causa, objeto y partes, y por ende, sin vulnerar los derechos invocados declaró probada la excepción de cosa juzgada. En ese orden de ideas sostuvo que “no se advierte que el Tribunal Administrativo del Chocó hubiera adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni transgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama”. 13 Folios 98-112. 14 Folios 172-179.

5. Impugnación15

El demandante impugnó la anterior decisión considerando que el juez de primera instancia no se pronunció frente a los argumentos que sustentaron el escrito de tutela, particularmente el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese orden de ideas procedió a reiterar varias de las razones que expuso en el escrito de tutela, haciendo énfasis en que el segundo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, obedeció al evidente error en que

incurrió el Tribunal Administrativo del Chocó al proferir la sentencia del 6 de agosto de 2014, y al hecho que la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados y la indexación de aquella, constituyen asuntos de relevancia constitucional. Insistió en que las sentencias de la Corte Constitucional que invocó en su favor son plenamente aplicables a su situación, y que fueron desconocidas totalmente al declararse probada la excepción de cosa juzgada. Argumentó que la ausencia de análisis por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación de las razones expuestas en el escrito de tutela, le impidió identificar que entre los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió existe una diferencia relevante en cuanto a la causa petendi, consistente que el segundo “incluía la pretensión de aplicar directamente la Constitución, situación ésta con pleno apoyo de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional, especial con la sentencia C-862 de 2006 y otras providencias del mismo linaje, como se explica en la sentencia T-1086 del 2012, dictada a favor del

Sr. JOSÉ ANTONIO FUENTES MANRIQUE Y OTROS”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 23 de febrero de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 15 Folios 188-192. conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200316 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 23 de febrero de 2017, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado 2° Administrativo Oral de Quibdó, al declarar probada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 27001-33-33-002-2014-00745-01, la excepción de cosa juzgada frente a la controversia relativa a la indexación de la primera mesada pensional?

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades de los defectos invocados; (iii) jurisprudencia constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional, en asuntos con decisiones negativas con fuerza de cosa juzgada; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,17 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.18

16 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 17 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 18 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.19 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201420, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo

de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Generalidades de los defectos invocados 3.2.1. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional21, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”22. 19 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 22 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos:

a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente23 o porque ha sido derogada24, es inexistente25, inexequible26 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador27. b) Cuando se deja de aplicar una norma exigible para el caso28. c) No se hace una interpretación razonable de la norma29. d) La disposición aplicada es regresiva30 o contraria a la Constitución31. e) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición32. f) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma33 . g) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 23 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 24 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 25 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo

Rentería 26 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 27 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 28 Corte Constitucional, Sentencia SU-288 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU241 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU-918 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 29 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 30 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 31 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 32 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 33 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre y cuando el accionante cumpla con su carga argumentativa de indicar claramente la norma que considera fue desconocida o interpretada de forma arbitraria por el fallador de instancia, así como la incidencia

que dicho defecto tiene en el sentido de la decisión judicial cuestionada. 3.2.2. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”34 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. 3.3. Jurisprudencia constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional, en asuntos con decisiones negativas con fuerza de cosa juzgada 34 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No.

11001-03-15-000-2013-02690-01 El principal argumento en que sustentó el demandante la interposición de la acción de tutela consiste, en el presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en casos similares, en los cuales las personas afectadas promovieron dos procesos ordinarios para obtener la indexación de la primera mesada pensional, donde en el primero se emitió una decisión definitiva negando las pretensiones de la demanda, y en el segundo se declaró probada la excepción de cosa juzgada, a pesar de lo cual, el Tribunal Constitucional en atención al precedente existente en materia de indexación, en buena parte desarrollado en sentencias de constitucionalidad como las C-862 de 200635 y C-891A de 200636 (también citadas por el demandante), ha accedido al amparo solicitado, por supuesto, en los eventos en que hay lugar a predicar el ajuste de la mesada pensional. De la revisión de las sentencias citadas por el demandante, que en efecto se ocuparon de casos con las características antes señaladas, estima la Sala pertinente traer a colación las conclusiones del fallo T-114 de 201637, en el que se hace un recuento de la línea jurisprudencial respectiva38 y se concluye lo siguiente: “En conclusión, esta Sala advierte que, de acuerdo con el precedente constitucional sobre la materia, la Corte en múltiples oportunidades ha reprochado las providencias judiciales que declaran probada la excepción de cosa juzgada cuando las personas acuden nuevamente a la jurisdicción ordinaria alegando, ya no la mera actualización de la primera mesada o del salario base de liquidación de la pensión, sino la aplicación de las

sentencias a partir de las cuales se estableció con c