CE-11001-03-15-000-2017-00165-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR INEXISTENCIA DEL DERECHO A LA PRESTACIÓN Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo vulneraron los derechos fundamentales de la [actora] al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que inició para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías (…) el Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante no probó que la Personería Municipal de San Onofre adeudara las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 y, mucho menos, la fecha a partir de la cual se constituye en mora al deudor; en otros términos, no probó la fecha cierta a partir de la cual se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías (…) en criterio de la Sala, la decisión judicial controvertida contiene una interpretación razonable de las normas jurídicas aplicables y del material probatorio aportado, por lo que es claro que si la prestación aún no ha sido reconocida o no se tiene certeza de su reconocimiento, mucho menos podrá aplicarse la norma que establece una sanción moratoria derivada del no pago de dicha prestación (…) el Tribunal accionado motivó jurídica, coherente y apropiadamente su decisión en las normas vigentes y aplicables al caso, así como en el precedente jurisprudencial sobre el

tema, sin que pueda vislumbrarse un actuar caprichoso o incongruente por su parte o una ostensible contradicción entre los fundamentos jurídicos y la parte resolutiva al interior del caso que tuvo en estudio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicado número: 11001-03-15-000-2017-00165-00(AC)

Actor: YONARIS NAIDUTH CONTRERAS MACÍAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO

1. La acción de tutela La señora Yonaris Naiduth Contreras Macías interpone acción de tutela a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre. 1.1. Pretensiones La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales, para que, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias del 10 de febrero de 2016 y el 28 de octubre del mismo año proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente y, en su lugar, se les ordene emitir una nueva decisión en la que le sea reconocida la sanción moratoria solicitada. 1.2. Hechos de la solicitud

Como hechos, la accionante relató los siguientes:

Formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio y de la Personería Municipal de San Onofre, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio del 30 de julio de 2012, por medio del cual, se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes a los años 2008 al 2011, término durante el cual se desempeñó como secretaria general de la Personería Municipal de San Onofre en el departamento de Sucre. La primera instancia correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que mediante sentencia del 10 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que la accionante se desempeñó como funcionaria de hecho, pues nunca tomó posesión del cargo para el cual fue nombrada. Del recurso de alzada conoció el Tribunal Administrativo de Sucre, que mediante sentencia del 28 de octubre de 2016, confirmó la decisión recurrida, pero otras razones, pues concluyó que si bien la accionante no tomó posesión del cargo, sus servicios fueron prestados, razón por la que le asiste el derecho al pago de sus prestaciones sociales; sin embargo, en la demanda, la accionante no solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, sino, únicamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En esa medida, al no encontrarse probado que el demandado adeuda las cesantías correspondientes a los años 2008 al 2011 (pues dicha pretensión no fue solicitada en la demanda), entonces mucho menos la mora del deudor para el

pago, por lo que no se tiene la fecha cierta a partir de la cual se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. 1.3. Fundamentos jurídicos del solicitante La accionante sostiene que las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 24 de enero de 2016, en el que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Sucre y al Juez Primero Administrativo de Sincelejo, como demandados. Como terceros interesados en las resultas del proceso, al municipio y a la Personería Municipal, de San Onofre.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2.º del artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo vulneraron los derechos fundamentales de la señora Yonaris Naiduth Contreras Macías, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que inició para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de

cesantías. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que

se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. Hace especial hincapié la Corte en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 2.4. Hechos probados 2.4.1. La señora Yonaris Naiduth Contreras Macías formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio y de la Personería Municipal de San Onofre, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio del 30 de julio de 2012 y de la Resolución número 00037 del 9 de julio de 2013, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las cesantías por el periodo

comprendido entre el 15 de junio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago de las cesantías (folios 47 al 60). 2.4.2. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda por encontrar que la accionante, durante los periodos reclamados, fungió como funcionaria de hecho al no tomar posesión del cargo para el cual fue nombrada. Precisó el Juez: La demandante no reunió a cabalidad todas las condiciones y requisitos que demanda la investidura de un funcionario público, es decir que se desempeñó como un funcionario de hecho, al no cumplir con las exigencias legales y constitucionales para acceder a un empleo público. Además en procesos seguidos en esta misma jurisdicción como se mencionó anteriormente, instaurados por la demandante para lograr el pago de las prestaciones sociales por haber desempeñado el cargo de Secretaría General de la Personería Municipal de San Onofre (Sucre), le fueron negadas las pretensiones por haber ejecutado de manera irregular el cargo en el cual fue nombrada. Teniendo en cuenta lo anterior no tiene vocación de prosperar las pretensiones de la parte demandada y se declarará probada la excepción propuesta por la entidad demandada Municipio de San Onofre (Sucre), que denominó “Funcionario de Hecho”, teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos anteriores (folio 44). 2.4.3. Del recurso de alzada conoció el Tribunal Administrativo de Sucre, que mediante sentencia del 28 de octubre de 2016, confirmó la decisión del a quo,

pero por las siguientes razones: Lo pretendido por la accionante es la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio de 30 de julio de 2012 y la Resolución 0037 del 9 de julio de 2013 mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías de la actora con la consecuente sanción moratoria de los periodos comprendidos entre el 2008 al 2011. No obstante como restablecimiento del derecho se deprecó únicamente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo contemplada en la Ley 50 de 1990, por los periodos comprendidos del 15 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2011 […] No puede perder de vista la Sala que las súplicas de la demanda no fueron encaminadas al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, o al reconocimiento de las prestaciones en general a que tuviera derecho. En esa medida, al no estar probado dentro del expediente que la demandada adeude las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 –pretensión que no fue solicitada en la demanda-, entonces mucho menos la fecha a partir de la cual se constituye en mora al deudor, es decir, la fecha cierta a partir de la que se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías (folio 57). Consideró que al no estar probada la existencia de la obligación (cesantías), menos aún lo presuntamente debido por concepto de sanción moratoria, pues no se tiene certeza de la mora del demandado. 2.5. Análisis de la Sala

El motivo de inconformidad de la accionante con la decisión controvertida, radica en que el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas legales aplicables y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, comoquiera que negó las pretensiones sin tener en cuenta que en casos idénticos se reconoce la sanción moratoria sin entrar a dilucidar consideraciones superfluas. 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas legales El defecto sustantivo endilgado al fallo consiste en la indebida interpretación del numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que establece lo siguiente: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. No obstante lo alegado por la accionante, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Sucre no requirió realizar interpretación alguna del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto durante el análisis del caso concreto y en el desarrollo del fallo no fue necesario acudir a dicha norma para fundamentar la decisión. Pues bien, el Tribunal fundamentó su decisión en que la demandante no probó que la Personería Municipal de San Onofre adeudara las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 y, mucho menos, la fecha a partir de la

cual se constituye en mora al deudor; en otros términos, no probó la fecha cierta a partir de la cual se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. En vista de lo anterior, en criterio de la Sala, la decisión judicial controvertida contiene una interpretación razonable de las normas jurídicas aplicables y del material probatorio aportado, por lo que es claro que si la prestación aún no ha sido reconocida o no se tiene certeza de su reconocimiento, mucho menos podrá aplicarse la norma que establece una sanción moratoria derivada del no pago de dicha prestación Por otra parte, la Sala considera necesario precisar que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho opera la justicia rogada, en la medida en que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y, por ello, el juez contencioso administrativo se encuentra impedido para examinar pretensiones diferentes a las invocadas en la demanda. Dicho esto, al Tribunal Administrativo de Sucre no le correspondía a motu proprio establecer si la accionante tenía derecho o no al reconocimiento del auxilio de cesantías – pretensión que no fue invocada -, para luego determinar si era posible el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de estas. En virtud de lo anterior, la Sala no encuentra probada esta causal de procedencia alegada. 2.5.2 Del desconocimiento del precedente jurisprudencial La demandante arguye que el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 2015; sin embargo, lo primero que se advierte es que en

dicha providencia se resuelven problemas jurídicos relacionados con la sanción moratoria para docentes y con la falta de vinculación a un fondo de cesantías, asuntos que difieren por completo del caso bajo examen. También trae a colación providencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado3 en las que se les reconocen prestaciones sociales a los funcionarios de hecho; no obstante, debe aclararse que en el caso concreto la controversia no se centra en el reconocimiento de prestaciones sociales sino, en la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, las cuales dependen, en el sub examine, del reconocimiento previo de otros derechos. Por tanto, la Sala tampoco comparte esta segunda imputación, pues de lo visto no hay duda de que el Tribunal accionado motivó jurídica, coherente y apropiadamente su decisión en las normas vigentes y aplicables al caso, así como en el precedente jurisprudencial sobre el tema, sin que pueda vislumbrarse un actuar caprichoso o incongruente por su parte o una ostensible contradicción entre los fundamentos jurídicos y la parte resolutiva al interior del caso que tuvo en estudio. 3 Sentencias con números de radicado 2004-03773-01, 2010-00673-01, 2003-01050-01, 201200388-01

3. Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, esta Sala no encuentra en la providencia controvertida ningún defecto que amerite la intervención del juez constitucional, por cuanto las razones que llevaron al despacho encartado a denegar las pretensiones del actor, tienen asidero en las particularidades fácticas

del caso, así como en las normas y la jurisprudencia que tratan la materia, descartándose un actuar caprichoso o antojadizo del fallador. El hecho de que la accionante no se encuentre satisfecha con la decisión adoptada, no es motivo jurídico suficiente para considerar vulnerados sus derechos fundamentales. De acuerdo con lo expuesto, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la acción de tutela, en consideración a que no se encontró probada la causal específica alegada por los accionantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA SE DENIEGA la acción de tutela deprecada por la señora Yonaris Naiduth Contreras Macías. Si no fuere impugnada la presente providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS