CE-11001-03-15-000-2017-00165-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA [A]l verificar que las pretensiones y pruebas estaban encaminadas sólo a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin que se estableciera la certeza de la fecha en que supuestamente se causó la mora, las autoridades judiciales accionadas negaron las súplicas de la demanda, lo que para la Sala no constituye una decisión que vulnere los derechos fundamentales invocados por la accionante. En ese orden de ideas, no hay evidencia de que la decisiones judiciales objeto de tutela comprometan los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho a la igualdad y al debido proceso, que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de providencias caprichosas, arbitrarias o carentes de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, más aún si se tiene en cuenta que la parte accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir la decisión atacada ahora por vía de tutela. (...) las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, invocadas por la actora, no son aplicables, toda vez que se apoyan en supuestos fácticos o jurídicos diferentes. (...) En ese orden de ideas, no hay evidencia de que la decisiones judiciales objeto de tutela comprometan los contenidos constitucionalmente

protegidos del derecho a la igualdad y al debido proceso, que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de providencias caprichosas, arbitrarias o carentes de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, más aún si se tiene en cuenta que la parte accionante tuvo a su disposición y utilizó los medios de defensa establecidos por el legislador para controvertir la decisión atacada ahora por vía de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 50 DE 1990ARTÍCULO 99 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00165-01(AC)

Actor: YONARIS NAIDUTH CONTRERAS MACÍAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y JUZGADO

PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación 1 presentada por la demandante, contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2017 por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la sentencia proferida dentro la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el municipio de San Onofre, Sucre, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial relacionado con sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante afirma que fue vinculada al municipio de San Onofre, Sucre, mediante Resolución Nº 010 de 15 de junio de 2008, en el cargo de Secretaria

General en la Personería Municipal. Indica que el 11 de julio de 2012, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el periodo comprendido de 15 de junio de 2008 al 23 de abril de 2012, pues consideraba que desde el 2009 adquirió ese derecho, porque se produjo el primer incumplimiento. Señala que mediante oficio de 30 de julio de 2012, el ente territorial negó el reconocimiento y pago de la sanción, decisión que fue recurrida y en Resolución Nº 00037 de 9 julio de 2013, fue confirmada. Sostiene que para las vigencias fiscales 2008 a 2011, se encontraban presupuestadas las partidas correspondientes para la consignación de las

cesantías, pero que el nominador no cumplió con la obligación. La actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de San Onofre y la Personería Municipal, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio del 30 de julio de 2012, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. correspondientes a los años 2008 al 2011, término durante el cual se desempeñó como secretaria general de la Personería Municipal de San Onofre. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo en sentencia de 10 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que la accionante se desempeñó como funcionaria de hecho, pues nunca tomó posesión del cargo para el cual fue nombrada. La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Sucre, en decisión de 28 de octubre de 2016, confirmó la decisión recurrida, pero con sustento en que si bien la demandante no tomó posesión del cargo, sus servicios fueron prestados, razón por la que le asiste el derecho al pago de sus prestaciones sociales. Sin embargo, en la demanda no solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, sino, únicamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En esa medida, al no encontrarse probado que la entidad territorial demandada adeuda las cesantías correspondientes a los años 2008 al 2011 (pues dicha pretensión no fue solicitada

en la demanda), entonces mucho menos la mora del deudor para el pago, por lo que no se tiene la fecha cierta a partir de la cual se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.

2. Fundamentos de la acción Manifiesta que las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no aplicar lo establecido en los sentencias de 4 de septiembre de 20082, 26 de marzo de 20093, 2 de mayo de 20134 y de 13 de febrero de 20145, todas proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, y en la sentencia T-008 de 2015 de la Corte Constitucional aplicables al caso concreto.

3. Pretensiones

2 Radicado: 08001-23-31-000-2003-01435-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 3 Radicado: 25000-23-25-000-2004-03773-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 4 Radicado: 73000-12-33-000-2010-00673-01, M.P.: Alfonso Vargas Rincón. 5 Radicado: 05001-23-31-000-2003-01050-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. La accionante formula las siguientes pretensiones: “1. Que se garanticen los derechos fundamentales conculcados y los que se encuentren en peligro de ser vulnerados.

2. que se ordene al juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y al Tribunal Administrativo de Sucre Sala tercera de Decisión Oral, dentro del proceso de radicación No 70-001-33-33-001-2014-0004401, demandante: YONARIS NAIDUTH CONTRERAS MACIAS, demandado: MUNICIPIO DE SAN ONOFRE-PERSONERÍA MUNICIPAL DE SAN ONOFRE, que ajuste la decisión proferida en las sentencias de primera y segunda instancia al reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías a que hace referencia el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde la causación de dicho derecho, es decir, la de la vigencia fiscal 2008 desde el 15 de febrero de 2009, la de la vigencia fiscal 2009 desde 2010 desde el 15 de febrero de 2011, y la de la vigencia fiscal 2011 desde el 15 de febrero de 2012, en los términos del precedente enarbolado por el Honorable

Consejo de Estado”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela las pruebas que se señalan a continuación:  Copia de la sentencia de 10 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de la accionante contra el municipio de San Onofre, Personería Municipal.  Copia del fallo de 28 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal

Administrativo de Sucre.

5. Oposición

El Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, guardaron silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 16 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, con sustento en lo siguiente: Advierte que las decisiones judiciales controvertidas contienen una interpretación razonable de las normas jurídicas aplicables y del material probatorio aportado, por lo que es claro que si la prestación aún no ha sido reconocida o no se tiene certeza de su reconocimiento, mucho menos podía aplicarse la norma que establece una sanción moratoria derivada del no pago de dicha prestación.

Afirma que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho opera la justicia rogada, en la medida en que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y, por ello, el juez contencioso administrativo se encuentra impedido para examinar pretensiones diferentes a las invocadas en la demanda. Dicho esto, al Tribunal Administrativo de Sucre no le correspondía motu proprio establecer si la accionante tenía derecho o no al reconocimiento del auxilio de cesantías – pretensión que no fue invocada -, para luego determinar si era posible el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de estas. Por último, considera que las sentencias que alegó como precedente no son asuntos similares al de la referencia, por lo que no se incurrió el mencionado defecto.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la señora Yonaris Naiduth Contreras Macías impugnó la anterior decisión, con sustento en lo

siguiente: Sostiene que contrario a lo expuesto en la decisión impugnada, quedó demostrado que en los años 2008, 2009, 2010 y 2011, el municipio de San Onofre no le canceló las cesantías. Considera que si bien el derecho administrativo es rogado, en la demanda solicitó en el pago de las cesantías por no haber sido canceladas, por lo que las autoridades judiciales accionadas debieron decidir el asunto en sentido favorable a sus pretensiones. Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la solicitud de amparo se debe confirmar o, en su defecto, si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo o material y en desconocimiento del precedente judicial, al negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el municipio de San Onofre, Personería Municipal, bajo el argumento de que no se demostró que para la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, las mismas no se habían cancelado, por consiguiente no se podía

establecer si el ente territorial había incurrido en la sanción moratoria.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968.

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto

paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño.

so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de

competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos

arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 y de la Corte Constitucional12. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 11 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 12 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, cuya protección se invoca; (ii) la accionante agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo;

(iii) la providencia de segunda instancia se profirió el 28 de octubre de 2016 y se notificó por correo electrónico el 3 de noviembre del mismo año. La acción de tutela se presentó el 17 de enero de 2017, es decir, después de 2 meses y 13 días de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable13; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Las autoridades judiciales no incurrieron en los defectos alegados La accionante manifestó en el escrito de tutela y en la impugnación que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo o material y en

desconocimiento del precedente judicial, lo cual vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 4.2.1. Del defecto sustantivo o material La accionante afirma en el escrito de tutela y en la impugnación, que las decisiones judiciales atacadas interpretaron de forma errada el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en su sentir, dicha disposición normativa obligaba al 13 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. municipio de San Onofre consignar en tiempo las cesantías, lo que, supuestamente, no realizó. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). En la sentencia T-125 de 201214, esa Corporación judicial sostuvo: "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación

indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de 14 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y

garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente". La anterior posición, fue reiterada en la sentencia SU-424 de 201615, al establecer que “que se configura un defecto sustantivo cuando: (i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; (ii) se deja de aplicar una norma claramente aplicable al caso; (iii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; (iv) el juez realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem — o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las partes; (v) el juzgador se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (vi) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución.” Al respecto, se observa que en la sentencia motivo de impugnación el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, afirmó que “la demandante no probó que la Personería Municipal de San Onofre adeudara las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 y, mucho menos, la fecha a partir de la cual se constituye en mora al deudor; en otros términos, no probó la fecha cierta a

partir de la cual se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías”. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia de 28 de octubre de 2016, concluyó lo siguiente16: “Delimitado lo anterior, se avizora que lo pretendido por la accionante es la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio 30 de julio de 2012 y Resolución 0037 del 9 de julio de 2013 mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de las cesantías de la actora con la consecuente sanción moratoria de los periodos comprendidos entre el 2008 al 2011. No obstante como restablecimiento del derecho se 15 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado 16 Folio 392, del cuaderno Nº. 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho deprecó únicamente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente a un día (sic) salario por cada día de retardo contemplado en la Ley 50 de 1990, por los periodos comprendidos del 15 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2011. En este orden de ideas, si bien es cierto la actora no cumplió con las exigencias legales para ser considerada servidora pública, pues no tomó posesión del cargo para el que fue designada, no es menos cierto que sus servicios fueron prestados a la entidad demandada, razón la cual le asiste el derecho al pago de sus prestaciones sociales. Sin embargo, no puede perder de vista la Sala que las suplicas de la demanda no fueron encaminadas al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, o al reconocimiento de las prestaciones en general a que

tuviera derecho. En esa medida, al no estar probado dentro del expediente que la demandada adeude las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 –pretensión que no fue solicitada en la demanda-, entonces mucho menos a la fecha a partir de la cual se constituye en mora al deudor, es decir, la fecha cierta a partir de la cual se da lugar al pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. (…)”. En ese orden de ideas, se observa que en el caso concreto la autoridad judicial accionada no debió abordar lo relativo a la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues el debate ordinario gravitó en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, resultando allí como presupuesto, tener certeza de si la entidad territorial adeudaba o no el pago de las cesantías, lo que se insiste, no fue el debate que planteó la actora en el juicio ordinario. De hecho, la Sala constató que lo solicitado por la demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que llevó a cabo contra el municipio de San Onofre, fue lo siguiente: “PRIMERO: Que se decrete la Nulidad (sic) Acto Administrativo contenido en el oficio fechada (sic) 30 de julio de 2012 recibido el 31 de julio de 2012 y la Resolución No 00037 del 9 de julio de 2013 “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN” la cual fue comunicada por la empresa de mensajería REDEX Guía No 0721543 del 10 de julio de 2013, actos administrativos estos

expedidos el (sic) Personero Municipal de San Onofre (…) SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del Derecho las Entidades Citadas Representadas por (…), en su condición de Alcalde del Municipio de San Onofre o quien haga sus veces y el (…) en su Condición de Personero Municipal de San Onofre o quien haga sus veces, reconozca y cancele a la poderdante, los siguientes conceptos: II.1. Que reconozca y cancele la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías en los periodos comprendidos a las vigencias fiscales 2008, 2009, 2010 y 2011, tal y como lo dispone el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, este derecho se adquiere desde el primer incumplimiento del deber legal (15 de febrero de 2009) y hasta que se verifique el pago total de las obligaciones. (…) ”17 Por consiguiente, al verificar que las pretensiones y pruebas estaban encaminadas sólo a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin que se estableciera la certeza de la fe