CE-11001-03-15-000-2017-00176-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DECRETO DE

PRUEBAS DE OFICIO

[L]a mencionada providencia quedó ejecutoriada el 24 de mayo de 2016, mientras que la presente acción constitucional fue radicada el 17 de enero de 2017, esto es, luego de haber transcurrido más de 7 meses, por lo que es imperioso concluir que existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues este no es un término que la Sala considere razonable. (…) teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, la Sala considera que el tiempo que dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, desconoce el requisito de inmediatez.(…) si la parte actora encontraba el decreto de la prueba pericial como innecesario, inconducente e impertinente, debió acceder a los mecanismos ordinarios para recurrir la decisión del Tribunal Administrativo del Huila. Sin embargo, la Sección Quinta advierte que dicha decisión no fue impugnada por la aquí tutelante.(…) la Sala advierte que el auto que decretó de oficio la prueba pericial era susceptible de ser controvertido a través del recurso de reposición, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.(…) no se encuentra prueba alguna que demuestre que la parte actora se encontraba en una imposibilidad de hacer uso de los recursos y

oportunidades legales que se le otorgaron en el proceso de la acción popular para hacer valer sus derechos, presentar y exponer sus argumentos, por lo que su actuar se considera negligente, descuidado e incurioso FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 28 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 169

NOTA DE RELATORÍA: Esta Corporación se ha manifestado con respecto al término razonable para interponer la acción de tutela, sobre el particular consultar las sentencias del 22 de mayo de 2014, exp. 11001-03-15-000-2014-02324-01, del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 16 de mayo de 2017, exp. 11001-03-15-000-2015-03386-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y las sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T1110 de 2005, T-158 de 2006, T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010, T-288 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-142 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, todas de la

Corte Constitucional.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA

CONSTITUCIÓN - Inexistencia

[S]i bien la parte actora argumenta que el Tribunal Administrativo del Huila no se encontraba facultado legalmente para encargar a una entidad de carácter privado, la práctica de un experticio, lo cierto es que el artículo 28 de la Ley 472 de 1998 no consagra tal prohibición. Por el contrario, la mencionada norma, así como la disposición contemplada en el artículo 74 ejusdem autorizan a la autoridad judicial para permitir que, en el curso de las acciones populares, una entidad privada sea la encargada de realizar un dictamen pericial. Así las cosas, esta Sección concluye que la aplicación del artículo 28 de la Ley 472 de 1998 realizada por el Tribunal Administrativo del Huila es razonada, por lo cual el cargo no prospera.(…) En el escrito de tutela se expuso que la prueba de oficio decretada, consistente en un estudio de experticia a cargo de la Universidad de Medellín, tiene un costo tan alto que constituía un elemento disuasivo para el reclamo ante una multinacional por la vulneración de derechos colectivos.(…) Teniendo en cuenta lo anterior, para esta Sección es claro que, en principio, la experticia sigue el esquema normal de las pruebas decretadas de oficio, donde cada extremo de la litis debe sufragar por partes iguales el costo de la misma, sin que sea posible afirmar que, para el procedimiento de las acciones populares, exista una sanción para quien no paga las costas de una prueba consistente en que la misma no se practique o no se valore.(…) Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en el defecto alegado, ya que, como se expuso en precedencia,

la legislación le otorga la facultad de decretar pruebas de oficio en el curso de una acción popular, así como ordenar el pago de la misma por partes iguales a los extremos de la litis, sin que ello implique per se una violación del derecho fundamental a la administración de justicia, atendiendo a las excepciones que presenta el principio de gratuidad según lo expuesto por la Corte Constitucional. Sin embargo, el juez debe evaluar la capacidad económica de las partes y debe tener en cuenta que el costo del peritazgo no puede constituirse en una barrera al derecho de acceso a la administración de justicia. En ese orden de ideas, el actuar de la autoridad judicial accionada, al pronunciarse sobre el desistimiento presentado por la Universidad de Medellín, y en general frente a las pruebas que se practiquen en el proceso, debe adecuarse al principio de efectividad de los derechos consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 6 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 2 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 19 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 28 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 229

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la violación directa de la Constitución, ver la sentencia SU-198 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, de la Corte Constitucional. Finalmente, en lo que respecta al decreto de pruebas de oficio que ordena el pago de las mismas, ver las sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro

Naranjo Mesa y C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00176-01(AC)

Actor: COMEPEZ S.A. Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo Con escrito presentado el 17 de enero de 2017, las empresas Comepez S.A., Piscícola New York S.A., Sea & Fish S.A.S, Piscícola El Caracolí S.A.S., Piscícola Botero S.A., Piscícola Ríos S.A.S, Surcosagro LTDA, Piscícola La Española LTDA y Tilapias del Huila S.A.S, actuando por medio de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Lo anterior, por cuanto consideraron que tales derechos les fueron vulnerados por la autoridad judicial mencionada como consecuencia de la decisión del 18 de

mayo de 2016 y demás autos posteriores encaminados a su ejecución, en donde se decretó de oficio una experticia, “(…) encomendando a la Universidad de Medellín, para que determinara si EMGESA S.A. E.S.P. satisfizo las obligaciones contenidas en la Resolución 0899 de 2009 referentes al aprovechamiento forestal, para que cuantificara la madera, la guadua y la biomasa que se retiró del embalse y coligiera las consecuencias nocivas al medio ambiente en caso de no haberlo realizado”, dentro de la acción popular adelantada por la parte actora contra Emgesa S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. A título de amparo constitucional, las personas jurídicas accionantes solicitaron lo siguiente: “PRIMERO: Prodigarnos la protección de AMPARO DE TUTELA frente a la entidad Judicial demandada, Honorable TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA - SALA CUARTA DE ORALIDAD - M.P.

RAMIRO APONTE PINO, por violación al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad al derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO, previstos en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, y DEJAR SIN EFECTOS el numeral 6 del Auto Calendado del 18 de Mayo de 2016 y demás autos posteriores encaminados a su ejecución, dentro del proceso constitucional de ACCION POPULAR de COMEPEZ S.A. y Otros contra EMGESA S.A E.S.P. y Otro, bajo el radicado 41001233300020140052400, mediante el cual el despacho decreto de oficio una experticia, encomendando a la

Universidad de Medellín, para que determinara si EMGESA S.A E.SP. satisfizo las obligaciones contenidas en la resolución 0899 de 2009 referentes al Aprovechamiento Forestal (Limpieza del Vaso del Embalse Del Quimbo), para que cuantificara la madera, la guadua y la biomasa que se retiró del embalse y coligiera las consecuencias nocivas al medio ambiente en caso de no haberlo realizado; dicha experticia de oficio decretada es inútil, pues el hecho que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso, de modo que se torna en innecesaria y aún costosa para el debate procesal.

SEGUNDO: Ordenándosele que dentro de las 48 horas siguientes al fallo reemplacen las providencias datadas, una del dieciocho (18) de Mayo de 2016, una del primero (01) de Septiembre de 2016, una del veintiséis (26) de Septiembre de 2016, una del diecisiete (17) de Noviembre de 2016 y una del dieciséis (16) de Diciembre de 2016,

proferidas por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA — SALA CUARTA DE ORALIDAD —M.P. RAMIRO APONTE PINO, en vulneración del DEBIDO PROCESO, por estar incursas en VERDADERAS VIAS DE HECHO, o CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LAS TUTELAS EN CONTRA DE LAS DECISIONES JUDICIALES y en subsidio que el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA - SALA CUARTA DE ORALIDAD desista de decretar y practicar la experticia de oficio cuyo objeto es determinar si EMGESA

S.A E.SP. satisfizo las obligaciones contenidas en la resolución 0899 de 2009 referentes al Aprovechamiento Forestal (Limpieza del Vaso del Embalse Del Quimbo), para que cuantificara la madera, la guadua y la biomasa que se retiró del embalse y coligiera la consecuencias nocivas al medio ambiente en caso de no haberlo realizado; dicha experticia de oficio decretada es inútil, pues el hecho que se quiere probar con ella se encuentra plenamente demostrado en el proceso, de modo que se torna en innecesaria y aún costosa para el debate procesal.

TERCERO: En caso de encontrarlo procedente con el suficiente acervo probatorio que obra en la Acción Popular, ORDENE al Tribunal Administrativo Oral del Huila que cierre el debate probatorio e ingrese a turno para SENTENCIA, pues su excesiva morosidad para fallar de fondo torna en inocua la Medida Cautelar de Urgencia (decretada en el proceso y que ha sido modificada en cuatro (4) oportunidades), continuando los riesgos ambientales a los que se exponen las aguas abajo del sitio de presa, las cuales siguen presentando niveles de Oxígeno Disuelto por debajo de los límites legales permitidos de 4 mg/l.; desconociendo el "Principio de Precaución" que rige para la salvaguarda del Medio Ambiente, desarrollada en amplísima jurisprudencia decanta por la Honorable Corte Constitucional, dentro del proceso constitucional de ACCION POPULAR de COMEPEZ S.A. y Otros contra EMGESA S.A E.S.P. y Otro, bajo el radicado 41001233300020140052400”1.

Igualmente, la parte actora solicitó como medida provisional lo siguiente: “Suspender los efectos del Numeral Tercero de la parte resolutiva del Auto calendado de Dieciséis (16) de Diciembre de 2016, en el que en un plazo perentorio de Diez (10) días se insta a las Piscícolas accionantes que se sirvan consignar a la Universidad de Medellín la parte que le corresponde para sufragar los gastos de la experticia de oficio decretada, equivalentes a SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS DOS 1 Folios 2 y 3. MILLONES DE PESOS ($798.322.502.00), pues en el numeral Tercero de la parte resolutiva del referido auto que reza: ‘TERCERO. — Requerir a EMGESA S.A. E.S.P. y a los Piscicultores, para que en un término de 10 días se sirvan consignar a nombre de la Universidad de Medellín la suma que a cada uno le corresponde para practicar la experticia que le fuera encomendada’. Suspender los efectos de los demás autos posteriores encaminados a la ejecución del Numeral Tercero de la parte resolutiva del Auto calendado de Dieciséis (16) de Diciembre de 2016”2. A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Huila, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Puso de presente que la prueba decretada de oficio, consistente en un estudio de experticia a cargo de la Universidad de Medellín, tiene un costo tan alto que

constituye un elemento disuasivo para el reclamo ante una multinacional por la vulneración de derechos colectivos. Insistió que en el caso objeto de estudio se configura una barrera dentro de la acción popular, que contraría su finalidad preventiva, “(…) toda vez que no existe un motivo razonable que justifique que el despacho haya decretado la prueba de oficio cuando en el proceso cuenta con el material probatorio suficiente para la resolución de la acción, cuya finalidad era prevenir unos efectos nocivos al medio ambiente con el llenado y entrada en operación de la Hidroeléctrica el Quimbo, más aun cuando con la demanda no se persiguen fines pecuniarios”. Manifestó que el juez constitucional debe ponderar la necesidad de la prueba de oficio, a fin de establecer su pertinencia e idoneidad. Puso de presente que el auto de 18 de mayo de 2016 quedó ejecutoriado el 24 de mayo de 2016, y que contra el mismo no interpusieron recurso alguno porque se desconocía en ese momento que la referida prueba se tornaría inútil, “(…) toda vez que 43 días antes a su decreto, el despacho desconocía que EMGESA S.A. E.S.P. ya había sido condenado por incumplir las obligaciones contenidas en los numerales 3.1.1, 3.5, y 3.9 del acápite tercero de la Licencia Ambiental, mediante la Resolución No. 381 del 7 de abril de 2016 de la ANLA”3. Enfatizó que no tiene sentido encomendar a la Universidad de Medellín que adelante el estudio respectivo, pues la CAM y la ANLA “(…) ya elaboraron un informe serio, responsable y suficiente de la concentración de oxígeno aguas

debajo de la represa”. Precisó que, de acuerdo con el artículo 169 del CGP, las pruebas de oficio tienen su razón de ser en la utilidad que aportan al debate procesal, motivo por el cual se 2 Folios 3 y 4. 3 Folio 38. requiere que el Magistrado Ponente de las decisiones recurridas “(…) justifique la utilidad de la experticia de oficio que tiene por objeto verificar hechos que ya han sido probados dentro del proceso por la CAM y la ANLA, dejando de lado el capricho o la arbitrariedad”. Aclaró que, de conformidad con el artículo 28 y 74 de la Ley 472 de 1998, el despacho debió acudir, para efectos de reemplazar a la Universidad del Tolima4, a otra entidad pública. Enfatizó que los argumentos arriba expuestos, se engloban dentro de dos causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, a saber, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente. Respecto del segundo elemento, estableció que el tribunal accionado desconoció el precedente referido al principio de precaución, que determina que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. Al respecto, citó las sentencias C-293 de2002, C-339 de 2002 y C-071 de 2003.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala advierte como relevantes los siguientes hechos probados, que son comunes en todos los expedientes acumulados, ello de conformidad con los documentos aportados.

 El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible confirió, por medio de Resolución 0899 de 15 de mayo de 2009, licencia ambiental a EMGESA S.A. E.S.P, para el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo", ubicado en el sur del departamento del Huila, sobre la cuenca alta del río Magdalena y el embalse de Betania.  El 29 de octubre de 2014, las sociedades Sea & Fish S.A.S., Piscícola El Caracolí S.A.S., Piscícola Ríos S.A.S., Tilapias del Huila S.A.S, Proceal S.A., Comepez S.A., Piscícola La Española Ltda, Piscícola La Sirena S.A.S., Ancla Y Viento S.A., Piscícola Marpez Ltda, Surcosagro Ltda, Piscícola New York S.A., Piscícola Botero S.A., Piscícola H&W Fishery Ltda, Piscícola Fish Factory Ltda, el Grupo Asociativo Empresarial de Colombia Grupezcol y el particular Luis Carlos Preciado Sarmiento, instauraron acción popular contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y contra Emgesa S.A. E.S.P., en procura de que se ampararan los derechos colectivos al “...medio ambiente sano, a la salubridad pública, seguridad alimentaria y a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles”, que en su sentir se encontraban amenazados por la reducción de los caudales hídricos que se presentaría durante las etapas de llenado y operación de la 4 Institución universitaria a la que inicialmente se le había encargado el estudio técnico.

Hidroeléctrica “El Quimbo”, y por la alteración de las calidades de agua del río Magdalena; lo cual generaría la disminución en las concentraciones de oxígeno necesarias para la vida acuática, pudiendo ocasionar mortalidad masiva en los proyectos piscícolas del embalse de Betania.  El proceso le correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, que mediante auto del 18 de mayo de 2016, determinó lo siguiente: “Con base en el precepto contenido en el inciso 3° del artículo 28 de la Ley 472 de 1998, se designa a la Facultad de Ingeniería Forestal de la Universidad del Tolima - Grupo de Investigación de Biodiversidad y Dinámica de Ecosistemas Tropicales, para que previa visita al embalse El Quimbo, tomando como referente las obligaciones contenidas en la licencia ambiental, la prueba documental que obra en el expediente y luego de analizar la cuantificación que sobre el retiro de madera, guadua y biomasa realizó individualmente Emgesa SA ESP y la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena - CAM, se sirva precisar: a.- Si Emgesa SA ESP satisfizo las obligaciones contenidas en los numerales 3.1.1, 3.5 y 3.9 del acápite tercero de la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009 (a través de la cual se otorgó la licencia ambiental para la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, modificada por conducto de la Resolución 0759 del 26 de junio de 2015); denominado aprovechamiento forestal. Específicamente, lo relacionado con las actividades de repicado,

apilado y retiro de guadua y madera. b.-Cuantificar la madera, la guadua y la biomasa que Emgesa SA ESP retiró del vaso del embalse, antes y después de que se inició el llenado del mismo. c.- En el evento de que se coligiera que no se retiró la cantidad de madera, guadua o biomasa que exigía la licencia ambiental; precisar las consecuencias ambientales y socioeconómicas que dicha circunstancia puede generar en el área de influencia del embalse, a corto, mediano y largo plazo. d.-Realizar un estudio de la calidad del agua en el trayecto comprendido entre el sitio de descarga (MGE1), la confluencia del río Páez (MGE2), aguas abajo del campamento (MGE3) y la cola del embalse de Betania (MGE4)". Precisando sí la misma es compatible con la vida. Con base en las conclusiones de dicho análisis, determinar si el proyecto hidroeléctrico puede generar algún impacto negativo en la calidad del preciado líquido, y la participación que en dicho proceso pudieran tener las descargas que se vierten aguas arriba (v.g. las que provienen de los municipios de Hobo, Gigante, Garzón, etc.). e.-Determinar, si las obras civiles de la represa garantizan la seguridad de los moradores ribereños, el control de caudales y sí coadyuvan a la oxigenación del agua. Particularmente, verificar el estado del vertedero y el funcionamiento del mismo. Los gastos que demande la pericia, serán asumidos en un 50% por Emgesa SA ESP y en un 50% por el grupo de piscicultores

accionantes (Sea & Fish S.A.S. Grupo Asociativo Empresarial de Colombia - GRUPEZCOL, Piscícola El Caracolí S.A.5, Piscícola Ríos SA.5., Tilapias del Huila 5.A.5, Procesadora y Comercializadora de Alimentos S.A. Proceal SA., Comepez Piscícola La Española L TDA., Piscícola La Sirena 5.45, Ancla y Viento S.A., Piscícola Marpez LTDA., Surcosagro LTDA., Piscícola New York S.A., Piscícola Botero LA., Piscícola Fish Factory LTDA., Piscícola H&W FISHERY L TDA. y Luis Carlos Preciado Sarmiento)”5.  Si bien la autoridad judicial designó a la Universidad del Tolima para realizar la experticia, la institución educativa manifestó no contar con los recursos para presentar el informe solicitado, razón por la que, mediante providencia del 1 de septiembre de 2016, el tribunal asignó la experticia al Grupo de Investigación en Calidad de Agua y Modelación Hídrica de la Universidad de Medellín.  Contra el anterior auto los accionantes presentaron recurso de reposición, en el que alegaron lo siguiente: “a. La prueba decretada el pasado 1 de septiembre resulta superflua e inconducente ya que se pretende verificar hechos que ya se encuentran plenamente demostrados y verificados por la ANLA; porque a través de la Resolución 381 del 7 de abril de 2016, dicha autoridad declaró responsable a Emgesa S.A. ESP de omitir retirar la biomasa del vaso del embalse (producto del aprovechamiento forestal). Circunstancia que, evidencia el

incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Resolución 0899 de 2009. b.- (…) la referida casa de estudios designada como perito, no goza del prestigio suficiente para rendir la experticia encomendada. (…) c.- Finalmente, el elevado costo del dictamen, debe ser asumido conjuntamente por Emgesa S.A. ESP y por el Ministerio de Minas y Energía”6.  Mediante auto del 26 de septiembre de 2016, el Tribunal no repuso la decisión. Como sustento de la misma, precisó: 5 Folio 180 del anexo. 6 Folios 134 y 135 del anexo. “a.- Como ya se indicara, a través del auto del 18 de mayo de 2016 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, y oficiosamente se ordenó la práctica de una experticia, designándose al Grupo de Investigación de Biodiversidad y Dinámica de Ecosistemas Tropicales de la Universidad del Tolima; y en la medida en que ninguno de los extremos procesales manifestó reparo alguno, la decisión quedó ejecutoriada el 24 de mayo siguiente (f. 1343 cuad. 8). En ese orden de ideas, es menester inferir que la alegada inconducencia e impertinencia de la práctica de ese medio de convicción es a todas luces extemporánea. Resaltando, que la Universidad de Medellín fue designada en la medida en que la Universidad del Tolima no aceptó el encargo. Similar análisis puede hacerse frente al costo de la pericia, ya que en el auto que la decretó resolvió que los gastos serían compartidos, y dicha determinación no mereció ningún reparo.

b.- En lo tocante con los cuestionamientos sobre la idoneidad del grupo investigativo de la Universidad de Medellín, es del caso destacar, que de acuerdo con la información extraída de la base de datos de la página web de Colciencias, éste se encuentra debidamente registrado y avalado por esa institución (cuyo código es C0L0137289). Aunado al hecho de que sus dos líneas de investigación son, Manejo Integral de los Servicios PúblicosLimnología y Calidad del Agua, y Recursos Hídricos - Ingeniería Hidráulica e Hidrología”.  El Rector de la Universidad de Medellín, en Oficio 33618 del 20 de octubre de 2016, informó que el valor de la experticia ascendía a $3.193.290.008, los cuales debían ser pagados de la siguiente manera: el 50% al inicio de las labores y el otro 50% a la entrega del informe final.  Los actores populares solicitaron: i) no practicar la prueba pericial decretada y ii) declarar la nulidad del auto que encomendó la pericia a la Universidad de Medellín, toda vez que no se encontraba inscrita en el registro público de peritos para acciones populares y de grupo.  Mediante auto del 17 de noviembre de 2016, la autoridad judicial demandada reiteró los argumentos expuestos en la providencia de 26 de septiembre de 2016 y desestimó la solicitud de nulidad, respecto de este último aspecto precisó: “(…) b.- En lo tocante con la presunta nulidad que se generó porque la Universidad de Medellín no hace parte del registro público de peritos para acciones constitucionales y de grupo;

considera la Sala, que el artículo 74 de la Ley 472 de 1998 no se puede interpretar como lo hace el apoderado actor. Es decir, que solo se pueden designar peritos a quienes se encuentren inscritos en éste. En nuestra opinión, la mencionada preceptiva se encarga de regular el registro, y le impone la obligación de inscribirse en él a las autoridades públicas y a los particulares a quienes se les haya atribuido función pública (siempre que dispongan de soporte técnico, logístico, investigativo o personal de apoyo que pueda servir para la práctica de pruebas) de igual manera, dispone que los particulares pueden hacerlo de manera discrecional. Sin embargo, dicha disposición no constriñe al juez a encargarle la experticia exclusivamente a los inscritos y le impida designar a quien tenga el conocimiento y la aptitud que un asunto complejo requiere. Ello es tan evidente, que el artículo 218 del CPACA (aplicable por remisión del artículo 44' de la Ley 472 de 1998), preceptúa que el juez puede prescindir de la lista oficial de auxiliares de la justicia ‘… y designar expertos idóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntos materia del dictamen así lo amerite...’. Descendiendo al asunto sub examine, es indudable que la complejidad del asunto que ha dado origen a la acción popular requiere que el peritaje lo lleve a cabo un órgano técnicamente calificado, y con ese fin se designó al Grupo de Investigación en Calidad de Agua y Modelación Hídrica de la Universidad de Medellín, quien se encuentra inscrito en Colciencias (código

COL0137289), y cuenta con específico conocimiento en Manejo Integral de los Servicios Públicos — Litnnología y Calidad del Agua, y Recursos Hídricos — Ingeniería Hidráulica e Hidrología”7.  El 31 de enero de 2017 EMGESA S.A. E.S.P. allegó el comprobante del depósito judicial que constituyó el 27 del mismo mes y año por $800.000.000, equivalente al 50% que le correspondía de ese primer pago.  Mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2017, el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, solicitó iniciar incidente de desacato contra los demandantes; pues consideró que éstos han incumplido la orden judicial de “… consignar la parte que le corresponde para que se dé inicio con la prueba ordenada”, situación que afecta “el normal desarrollo del curso procesal y por tanto, el acceso a la administración de justicia”.  El apoderado judicial de la parte actora manifestó que sus mandatarios no están en la capacidad económica de sufragar el costo de la pericia, igualmente, expresó que resulta “caprichoso, arbitrario, excesivo y desmedido exigir a las piscícolas asumir un costo de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($1.596.645), para que determine si hay o no 7 Folios 192 y 193 del anexo. afectación ambiental”.  Mediante auto de 31 de mayo de 2017, la autoridad judicial desestimó la solicitud tendiente a dar trámite a un incidente de desacato y requirió

a los accionantes para que cancelaran el valor requerido para iniciar la práctica de la prueba pericial. Como sustento de su decisión indicó que “el desacato es la herramienta coercitiva y disciplinaria con la que cuenta el Juez para exigir el cumplimiento de una sentencia; y no, para conminar a las partes al cumplimiento de cargas procesales, situaciones en las que puede hacer uso de los poderes de ordenación, instrucción y corrección.”

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto de 13 de febrero de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la parte actora y a los Magistrados

del Tribunal Administrativo del Huila. Igualmente, vinculó en calidad de terceros con interés:  Al gerente del Grupo Asociativo Empresarial de Colombia – Grupezcol, al gerente de la Procesadora y Comercializadora de Alimentos S.A., al gerente de la sociedad Piscícola La Sirena S.A.S, al gerente de la sociedad Ancla y Viento S.A., al gerente de la sociedad Piscícola Marpez LTDA, al gerente de la sociedad Fish Factory LTDA, al gerente de la sociedad Piscícola H&W FISHERY LTDA y al señor Luis Carlos Preciado Sarmiento, quienes actuaron como demandantes dentro de la acción popular que dio lugar a la providencia objeto de tutela.  Al gerente de EMGESA S.A. E.S.P. y al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que actuaron como demandados dentro de la acción popular referenciada. Igualmente, reconoció personería al abogado Julián David Trujillo Medina como

apoderado de la parte actora, en los términos de los poderes que reposan a folios 72 a 111 del expediente. Finalmente, en lo que respecta a la medida provisional solicitada, manifestó: “En el sub examine, el apoderado de la parte demandante solicitó como medida cautelar que se suspenda el auto del 16 de diciembre de 2016, en el que se requirió a EMGESA S.A. E.S.P y a los Piscicultores el pago de la prueba de peritaje decretada de oficio dentro del proceso de acción popular 2014-00524-00 en providencia del 18 de mayo de 2016, de conformidad con los artículos 28 y 32 de la Ley 472 de 1998. El despacho estima necesario puntualizar que el Juez de la acción popular está facultado para decretar las pruebas de of