CE-11001-03-15-000-2017-00190-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 11 de julio de 2016 (objeto de tutela) se ajustó a derecho, al concluir que la pensión gracia debía reliquidarse con base en el promedio de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y no con base en los devengados en el último año de servicios, tal y como lo estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias del 19 de enero de 2006 y 23 de febrero de 2006. (…) Por igual, la Sección Segunda ha sostenido que, dado el carácter especial, la pensión gracia no puede reliquidarse conforme con el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, que consagra el derecho a la reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicios, por cuanto esa disposición regula la pensión de jubilación ordinaria de los servidores públicos que, antes del retiro, pueden solicitar el reconocimiento de la pensión, continuar en el servicio y luego solicitar la reliquidación de esa prestación. Siendo así, para la Sala, es claro que la sentencia cuestionada aplicó correctamente el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionado con la forma de liquidar la pensión gracia. Por el contrario, esa providencia tuvo en cuenta la normativa que rige la pensión gracia (fuente formal) y la jurisprudencia

de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00190-01(AC)

Actor: ROSA ADELA LÓPEZ DE GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS La Sala decide la impugnación interpuesta por Rosa Adela López de Gómez contra la sentencia del 2 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Rosa Adela López de Gómez, por intermedio de apoderado, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caldas, con ocasión de la sentencia del 11 de julio de 2016, que revocó el fallo del 24 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). En concreto, formuló las siguientes

pretensiones:

1. AMPARAR los derechos ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS

FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, SEGURIDAD JURÍDICA Y MÍNIMO VITAL, del

Señor(a) ROSA ADELA LÓPEZ DE GÓMEZ.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 11 de Julio de 2016, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Manizales, mediante la cual se había negado las pretensiones de la demanda dentro de los procesos 2014-00437.

3. Las demás que este honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que la UGPP presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

(lesividad) con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 006607 del 8 de junio de 1999, mediante la cual reliquidó, por retiro definitivo del servicio, la pensión gracia de la señora Rosa Adela López de Gómez, sobre el 75 % de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio. En la demanda argumentó que esa pensión debía liquidarse con los factores devengados al momento en que adquirió el derecho. Que, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Manizales denegó las pretensiones de la demanda, al estimar

que el acto demandado no había reliquidado la pensión gracia, sino la pensión de jubilación reconocida a la señora López de Gómez, mediante Resolución 05269 de 1997. Que la UGPP apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 11 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Caldas la revocó, al considerar que la pensión gracia debía liquidarse sobre el 75 % del promedio de todos los factores devengados durante el año anterior a la fecha en que adquirió el derecho, mas no sobre lo devengado durante el último año de servicios, como se ordenó en la Resolución 006607 de 1999. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, dejó sin efectos el reajuste, pero solo a partir de la ejecutoria del fallo, «con sustento en el respeto de los derechos adquiridos de buena fe».

3. Argumentos de la tutela La señora Rosa Adela López de Gómez alegó que la sentencia del 11 de julio de 2016 aplicó indebidamente el precedente fijado en las sentencias del 19 de enero2 y del 23 de febrero de 20063, en tanto que fueron dictadas por la Sección 1 Folio 31. 2 Sección Segunda, Subsección A, expediente 0726-05. 3 Sección Segunda, Subsección B, expediente 5408-05.

Segunda de esta Corporación después de la expedición de la Resolución 006607 del 8 de junio de 1999. Es decir, porque aplicó retroactivamente el criterio fijado en esas providencias. Que ese acto administrativo reliquidó la pensión gracia de la demandante, conforme con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del

Decreto 1743 de 1966, que disponían que las pensiones serían liquidadas y pagadas con base en el 75 % del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicio. Al respecto, invocó también el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2285 de 1955, la Ley 141 de 1960, el artículo 1º de la Ley 4 de 1976 y el artículo 1º de la Ley 71 de 1988. Según la demandante, contra lo argumentado en la sentencia del 19 de enero de 2006, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la pensión gracia sí puede reliquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme con el artículo 9 de la Ley 71 de 1988. Que, además, los docentes están cobijados por una excepción legal a la prohibición de devengar más de una asignación tesoro público, por lo que pueden percibir simultáneamente el salario y la pensión gracia o la pensión de jubilación. Que, en algunas ocasiones, la aplicación del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que consagra los regímenes de excepción al Sistema General de Seguridad Social, genera perjuicio a los docentes, pues el régimen exceptuado no consagra ciertos beneficios del régimen general de pensiones. Por ejemplo, la reliquidación de la pensión al momento del retiro del servicio, situación que, a su juicio, rompe el principio de igualdad. Que, al respecto, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar el régimen general de pensiones a las personas cobijadas por los

regímenes de excepción. Por último, señaló que el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de febrero de 2006, desconoce las expectativas legítimas de los docentes y los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, ponente de la sentencia del 11 de julio de 2016, sostuvo que la providencia cuestionada se emitió en uso de las atribuciones normativas conferidas a esa Corporación. QUe, por ende, la acción de tutela no puede constituirse en una instancia adicional del proceso ordinario.

5. Intervención de terceros El Director Jurídico Pensional de la UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. En concreto, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, la pensión gracia debe liquidarse con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es, los percibidos en el «año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues es el momento a partir del cual empieza efectivamente a devengarse, en tanto su carácter especial admite su compatibilidad con el salario, y por ende, para su pago no es necesario el retiro definitivo del servicio». 4 Citó la sentencia del 16 de marzo de 2016, Sección Segunda, Subsección B, radicación 2003-01851-01(2099-05), entre otras.

Por otro lado, señaló que la sentencia del 11 de julio de 2016 no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra

providencias judiciales y que, en todo caso, en este asunto ya operó la cosa juzgada, porque el juez natural emitió la decisión de fondo y respetó el debido proceso de la demandante.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, denegó el amparo solicitado. En síntesis, sostuvo que la pensión gracia se puede percibir aún cuando el docente se encuentre laborando y, por tanto, el ingreso base de liquidación se compone por los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Que, en cambio, la pensión de jubilación se percibe después del retiro definitivo del servicio y se reliquida, con base en los factores devengados en el último año de servicios.

Que, entonces, al resolver el caso, el tribunal aplicó correctamente los «criterios de interpretación normativa válidos y razonables, pues explicó de forma consecuente por qué se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución número 006607 del 8 de junio de 1999». Por último, manifestó que el criterio sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias del 19 de enero y del 23 de febrero de 2006, cuya aplicación cuestionó la demandante, no difiere de la normativa aplicable a la liquidación de la pensión gracia.

7. Impugnación La señora Rosa Adela López de Gómez impugnó el fallo de primera instancia. Para el efecto, reiteró la totalidad de los argumentos de la demanda de tutela, esto es, que la pensión gracia debe reliquidarse con base en los factores devengados en el

último año de servicios.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales,

pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 11 de julio de 2016 (objeto de tutela) se ajustó a derecho, al 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4,

6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. concluir que la pensión gracia debía reliquidarse con base en el promedio de los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y no con base en los devengados en el último año de servicios, tal y como lo estableció la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias del 19 de enero de 20067 y 23 de febrero de 20068. Lo primero que conviene recordar es que la pensión gracia es una prestación especial que creó la Ley 114 de 1913 para los maestros de escuelas primarias oficiales, por los servicios prestados a los departamentos y municipios. Luego, las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 extendieron ese beneficio a otros docentes y permitieron computar los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido que, dado el carácter especial de la pensión gracia, la forma de calcular el ingreso base de esa prestación difiere de la forma de liquidar las pensiones ordinarias. En efecto, la pensión gracia debe liquidarse teniendo en cuenta lo devengado en el año anterior al cumplimiento del estatus, mas no con base en el promedio de los factores devengados en el último de servicios. Justamente, ese fue el criterio que acogió la sentencia objeto de la presente tutela, cuando concluyó que la pensión

gracia de la señora Rosa Adela López de Gómez debía liquidarse con el 75 % del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus. Sobre el particular, la Sección Segunda ha explicado9: Precisa la Sala que a diferencia de las pensiones ordinarias, ese último año de servicios se refiere al año anterior a la adquisición o consolidación del derecho, pues ese es el momento a partir del cual empieza a devengarse, por su carácter especial, el cual admite su compatibilidad con el salario, esto es que para percibirla no es necesario el retiro definitivo del servicio. En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados. Por igual, la Sección Segunda ha sostenido que, dado el carácter especial, la pensión gracia no puede reliquidarse conforme con el artículo 9 de la Ley 71 de 198810, que consagra el derecho a la reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicios, por cuanto esa disposición regula la pensión de jubilación ordinaria de los servidores públicos que, antes del retiro, pueden solicitar el reconocimiento de la pensión, continuar en el servicio y luego solicitar la reliquidación de esa prestación11.

7 Sección Segunda, Subsección A, expediente 0726-05. 8 Sección Segunda, Subsección B, expediente 5408-05. 9 Subsección A, sentencia del 14 de abril de 2016, Consejero ponente: William Hernández Gómez, radicación 66001-23-33-000-201200160-02, número Interno 0633-2014. 10 Artículo 9 . Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. Parágrafo.- La reliquidación de la pensión de que habla el inciso anterior, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles. 11 Sobre el tema, ver la sentencia del 19 de enero de 2006, dictada por la Sección Segunda, Subsección B. Siendo así, para la Sala, es claro que la sentencia cuestionada aplicó correctamente el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionado con la forma de liquidar la pensión gracia. Por el contrario, esa providencia tuvo en cuenta la normativa que rige la pensión gracia (fuente formal) y la jurisprudencia de esta Corporación. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, que denegó las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ