CE-11001-03-15-000-2017-00200-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LESIÓN SUFRIDA POR SOLDADO CONSCRIPTO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Como esta tutela se dirige contra las decisiones tomadas en primera y segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa iniciado por el demandante, y se basa en la supuesta existencia de defectos de carácter fáctico, para la sala es pertinente señalar, antes de pronunciarse sobre el contenido de las decisiones adoptadas por el juzgado segundo administrativo de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, en materia probatoria, que el apoderado de los actores no satisfizo la carga argumentativa de demostrar la indiscutible trascendencia de los defectos alegados en el sentido de las decisiones controvertidas. Por su parte, el apoderado de la parte accionante consideró que la decisión incurrió en un defecto fáctico por cuanto no analizó ni valoró las pruebas que aportó la parte actora con el recurso de apelación, como la copia autenticada del carnet del soldado voluntario; que no obstante a ello, se sustrajo en relación con la obligación de aplicar la distribución dinámica de la carga de la prueba. (…) Por consiguiente, las decisiones tomadas por las instancias ya mencionadas concluyen que la parte demandante también tenía una carga probatoria, en este caso acreditar el hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo de causalidad con la prestación del servicio militar obligatorio. Al no existir prueba que demostrara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que conllevó a la lesión del

hombro del accionante, ello impidió responsabilizar a la Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional), por lo que se denegaron las pretensiones de la demanda. (…) Lo que se observa, en el presente caso, es que el apoderado del actor pretende utilizar la acción de tutela para presentar alegatos propios de las instancias del proceso, pretendiendo abrir de nuevo el debate probatorio aspecto que no es propio del escenario constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00200-00(AC)

Actor: YIMI ÁLVAREZ MADERA Y OTRAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y EL JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE SINCELEJO

1. La acción de tutela Los señores Jorge Yimi Álvarez Madera, Delis Yojaira Pacheco en nombre propio y representación de su hija menor Yuranis Isabel Álvarez Pacheco, por intermedio de apoderado, promueven acción de tutela contra lo decidido en la sentencia de primera instancia proferida el día 20 de marzo de 2015, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Sincelejo y la de segunda instancia del 31 de agosto de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo de Sucre que confirmó en todas sus partes la sentencia desfavorable.

1.1. Pretensiones

El accionante solicitó lo siguiente:

1. Se les tutele los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho adquirido, al Estado social de derecho, al de los fines del Estado, al de la vida, y al de la igualdad ante la Ley y las autoridades, vulnerados por los demandantes y, en consecuencia, se deje sin efectos legales y judiciales la sentencia de primera instancia proferida el día 20 de marzo de 2015, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Sucre, que negó las suplicas de la demanda y la segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que confirmó en todas sus partes la decisión anterior, y en su lugar, se condene a la NaciónMinisterio de Defensa - Armada Nacional al pago y reconocimiento de los derechos que vienen reclamando. 1.2. Hechos de la solicitud El accionante señala como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. Ingresó al Ejercito Nacional como soldado bachiller en el año 1994, donde prestó el servicio obligatorio en la base de entrenamiento de infantería de la marina de Coveñas (SUCRE). 1.2.2. El 19 de abril del año de 1995, pasó a integrar el contingente (1º) Compañía Alfa, hasta el 19 de abril de 1996. 1.2.3. El 16 de enero de 1996, entre las 2:30 y 3:00 p.m. en desarrollo y cumplimiento de su servicio militar en la escuela de guerra Anfibia, el Sargento Nino Méndez Félix, le impuso descargar de un camión tractomula bolsas de cemento. 1.2.4. Al realizar el descargue de los bultos de cemento, el peso le causó una

luxación en su hombro izquierdo, causándole una lesión grave que requirió el traslado a unidad de sanidad de la base de entrenamiento militar de Coveñas (SUCRE). 1.2.5. El 19 de abril de 1996, se desvinculó de la institución como soldado bachiller, ante su lesión y su incapacidad permanente la institución no le proporcionó el tratamiento que requería su lesión. 1.2.6. Interpuso acción de tutela ante el Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, porque la entidad nunca estuvo dispuesta a ofrecerle la atención médica para su tratamiento, quien el 4 de julio de 2008, profirió sentencia tutelándole los derechos invocados y ordenó llevar los tratamientos pertinentes, decisión que fue revocada en segunda instancia, por lo que le suspendieron la atención médica. 1.2.7. El 14 de julio de 2009, a las 9:00 a.m., se llevó acabo audiencia de conciliación ante la procuraduría 44, con el objetivo de promover demanda de reparación directa por la omisión de la institución, pero la entidad no concilió por configurarse el fenómeno de la caducidad eventual. 1.2.8. El 11 de marzo de 2011, promovió demanda de reparación directa ante el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo, contra la Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional). 1.2.9. En sentencias de primera y segunda instancia del 20 de marzo de 2015 y 31 de agosto de 2016, dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión y el Tribunal Administrativo de Sucre, se absolvió a la entidad

demandada. 1.2.10. El caso aplicable por el daño que se le causó, es de carácter subjetivo y antijurídico, y como víctima del Estado no tiene el deber de soportarlo; al contrario implicó en él una imposición de una carga especial injusta del Estado. 1.2.11. Luego de haber cumplido con el servicio militar obligatorio, inicio relaciones matrimoniales y de convivencia con la señora Delis Pacheco Madera con quien concibió la menor Yuranis Álvarez Pacheco, quienes fueron afectados por el daño antijurídico causado. 1.2.12. Los despachos de primera y segunda instancia no procuraron salvaguardar la efectividad de sus derechos como el del acceso a la administración de justicia de los demandantes, al no tener en cuenta el objetivo de los procedimientos para estos casos que exige y tiene como fin la ley sustancial, que implica obedecerla para que no se desborde el cumplimiento del debido proceso. 1.2.13. Según consta en acta de 5 de febrero de 2013, expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se acreditó el daño padecido con la luxación de la articulación del hombro, que representó una disminución de la capacidad laboral de un 29.73%, calificada como una enfermedad de origen común. 1.2.14. En la decisión de primera instancia, se consideró que no reposaba en el expediente prueba documental que demostrara como y cuando sucedieron los hechos en el que resultó lesionado; además no se acreditó el tiempo durante el cual prestó servicio militar, exonerando finalmente a la NaciónMinisterio de Defensa y Armada Nacional.

1.2.15. Señaló que en el transcurso del proceso demostraron que la acción no había caducado; sin embargo, no se protegieron sus derechos; así mismo, el despacho no le dio cumplimiento a la Constitución Política en sus artículos 2, 13, 29, 90, entre otros. 1.2.16. Manifestó que con la decisión al Jefe del establecimiento de sanidad militar 1049-BEIM, en la que declaró no haber encontrado informe de las lesiones o antecedentes clínicos de lo ocurrido al señor Yemi Rafael Álvarez Madera, se encubrió el hecho, conducta que infringe la Ley penal «por encontrarse en curso un fraude procesal», situación que conllevó a que finalmente absolvieran a la entidad. 1.2.17. Trascribió apartes de las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con radicado 52001-23-31-000-2005-00863-01 Magistrada Ponente Martha Nubia Velásquez Rico y 34651, Magistrado Ponente Mauricio Fajardo Gómez. 1.3. Fundamentos jurídicos de la tutela Argumenta su acción en los artículos 1,13, 25, 29, 42, 53 y 58 de la Constitución Política, que consagran los derechos a la igualdad, al trabajo, a la familia, derechos adquiridos, al de primacía de la realidad, y al debido proceso.

2. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por auto de ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal

Administrativo de Sucre y al Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión

de Sincelejo, como demandados, y a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional), como tercero interesado en el resultado del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe. 2.1. Intervenciones El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Sincelejo, no se pronunció al respecto. La Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional), no se pronunciaron al respecto. El Tribunal Administrativo de Sucre, presentó informe manifestando que revisada la sentencia objeto de acción de tutela, no se incurrió en defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, o en error inducido, como tampoco en el desconocimiento del precedente, ni en la violación directa de la Constitución, que dieran lugar al amparo solicitado por los accionantes. Arguye que en el presente proceso no se probó que el señor Yimy Rafael Álvarez hubiera padecido la lesión que origina la presente acción mientras prestaba el servicio militar, por lo que no incurre en ninguna responsabilidad el ente demandado. Transcribió apartes de la sentencia del 31 de agosto de 2016, en la cual se resalta lo siguiente: …También, está acreditado que el 1º de diciembre de 2011, el señor Álvarez Madera fue sometido a Reconocimiento Médico Legal y en el informe Técnico Médico legal de Lesiones no Fatales se consignó: “CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: MEDICOS LEGALES: Deformidad física que afecta al cuerpo, de carácter permanente por cicatriz quirúrgica parte anterior de hombro. Perturbación funcional del

miembro, de carácter a definir. NOTAS: Cita abierta con valoración por fisioterapia. Igualmente, el 5 de febrero de 2013, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar emitió dictamen en el cual determino que el señor Yimy Rafael Álvarez Madera tiene una pérdida de capacidad laboral en porcentaje 29.73%, que corresponde a una incapacidad Permanente Parcial. En dicho documento que se precisó además, que la enfermedad padecida por el actor es de tipo común 1 . Lo que no encuentra la Sala acreditado en el expediente, es la fecha en que sucedieron los hechos que dan lugar a la lesión padecida por el demandante, ni ello puede inferirse de los documentos antes relacionados, así como tampoco las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ello ocurrió. Si bien, reposan en el expediente los testimonios de los señores Edgar de Jesús Mogollón y Luis Manuel Pérez Medina, quienes manifestaron ser testigos presenciales de los hechos por ser conscriptos, lo cierto es que en el expediente no hay prueba de que ostentara esa calidad, ni de sus declaraciones puede determinarse que los hechos ocurrieron en la fecha indicada en la demanda. 1 Folios 235 y 236 del cuaderno principal. De acuerdo a lo anterior, la providencia objeto de revisión, encuentran una valoración probatoria, producto de la pauta marcada por la jurisprudencia imperante sobre la materia, por lo cual solicita la negación del amparo pretendido porque no existe la transgresión.

3. Consideraciones 3.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el

cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Problema jurídico Se le atribuye al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Sincelejo, y al Tribunal Administrativo de Sucre, la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, a la familia, al Estado social de derecho, al trabajo, al derecho adquirido, al de la primacía de la realidad, y al debido proceso de los señores Yimi alvarez Madera, Delis Yojaira Pacheco y el de su hija menor Yuranis Isabel Álvarez Pacheco Sepúlveda. Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si es o no procedente la presente acción de tutela y, en segundo término, si en el presente caso existió el defecto fáctico en las sentencias de 20 de marzo de 2015 y 31 de agosto de 2016, que denegaron las pretensiones de la demanda de reparación directa, presentada por el accionante. 3.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el Decreto 2591 de 1991 se reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y, desde entonces, la Corte Constitucional a través del examen de constitucionalidad se dio a la tarea de estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales. En la sentencia C-543 de 1992, si bien en principio se adoptó la tesis más restrictiva de improcedencia, se allanó el camino para que la Corte comenzara a determinar los casos en los que

habría de proceder el amparo contra providencias judiciales, estableciendo una amplia línea jurisprudencial que finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, donde reunió las causales genéricas2 y específicas3 de procedibilidad del amparo contra las decisiones judiciales. Según expuso la Corte, esta excepción tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, la consolidación de las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, siempre que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o la de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta procedente cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada, por lo que la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio. En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado4 acogió la tesis que se venía aplicando en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto el amparo de los

derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política) o con el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejusdem). Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en 6 meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.5 Por tanto, la Sala verificará, en primer lugar, que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad, a saber: (i) que no se trate de tutela contra tutela; (ii) que se cumpla el principio de inmediatez y, (iii) que se cumpla el principio subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios siempre y cuando estos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos 2 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

3 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González. 5 Consejo de Estado. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». presupuestos, la decisión a tomar será rechazar por improcedente el amparo y no se analizará el fondo del asunto. 3.3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad Se encuentra que el asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de derechos fundamentales, puesto que: (i) El asunto tiene relevancia constitucional, pues se discute sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo. 29 C.P.), el acceso a la administración de justicia (artículo. 229 C.P.), y el derecho a la igualdad (artículo. 13 C.P.), a la familia (artículo 42 C.P.), al Estado social de derecho (artículo 1 C.P.), al trabajo (artículo 25 C.P), entre otros.

(iI) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial, ya que la decisión acusada resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de primera instancia del 18 de mayo de 2016 y contra ella no procede recurso alguno. (iii) Se presentó con inmediatez, dentro de un término razonable toda vez que la providencia fue proferida el 5 de octubre de 2016, y notificada el 11 de octubre del mismo año y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 2 de febrero de 2017 (folio 1 del expediente de tutela), cumpliendo con los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. (iv) Son claros los hechos y argumentos que se presentaron en el escrito de tutela. (v) La providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. Analizadas las decisiones provenientes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, es fácil concluir que no son fallos de tutela, lo que quiere decir que se cumple cabalidad este requisito. 3.3.2. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo, esto es, que la actuación judicial se encuentra viciada, al menos, por alguno de los siguientes defectos: orgánico, procedimental, fáctico,

sustantivo, falta de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente judicial o, por último, violación directa de la Constitución.6 6 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. En la presente tutela, la parte accionante alega la configuración de una de las causales especiales de procedibilidad, a saber: el defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Por ello, el análisis de la Sala se centrará en dilucidar si la providencia acusada incurre en este defecto y, en consecuencia, si se configura la vía de hecho planteada por los accionantes. 3.3.3. El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico, cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».7 En ese sentido, ha sostenido la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas por parte del juez, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que

sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la

Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.8 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características de caso objeto de estudio, se hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»9, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido10; o 7 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota

alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.11 En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la

hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»12. 11 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la

vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se

fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». 12 Sentencia T-442 de 1994. En conclusión, se tiene que se incurre en un defecto fáctico cuando el juez renuncia a hacer valer la verdad jurídica objetiva, pese a los hechos probados en el caso concreto, y cuando lo anterior aparezca de manera evidente en la providencia impugnada.

4. Hechos probados 4.1. El 11 de marzo de 2011, Yimi Álvarez Madera, Delis Pacheco, y Yuranis Álvarez Pacheco, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa y Armada Nacional, con ocasión de la incapacidad permanente parcial en su hombro izquierdo, que le generó una perdida y disminución de la capacidad física y laboral

(ff. 1 al 56 del cuaderno 2 del expediente). 4.2. El 20 de marzo de 2015, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, negó las suplicas de la demanda de reparación directa (ff. 313 al 327 del cuaderno 2 del expediente). 4.3. Contra la anterior sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante providencia del 5 de octubre de 2016, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió confirmar la

decisión adoptada de primera instancia (ff. 68 al 77 del cuaderno2 del expediente).

5. Análisis de la Sala en el caso concreto Procede la Sala analizar si en el presente asunto se produjo la