CE-11001-03-15-000-2017-00207-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por falta de legitimación en la causa por activa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - La actora no se hizo parte dentro del proceso electoral en el que se dictó la sentencia cuestionada / CENSO ELECTORALLa participación no legitima al elector para promover la acción de tutela contra la providencia judicial que anule la elección [S]e infiere que la solicitud de amparo está encaminada a que se restablezcan los derechos de la mencionada mandataria, quien ya hizo uso del presente mecanismo constitucional, de conformidad con lo consignado en el software de gestión de esta Corporación y que por lo demás le fue resuelto en forma desfavorable, a través de la sentencia de 1o. de septiembre de 2016. En este orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito exigido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, pues no está demostrada la facultad de la actora para actuar en representación de la señora [O.R.P.P.], por cuanto no manifestó ni probó la calidad de agente oficiosa y tampoco allegó el poder que la facultara para promover la presente acción de tutela, en defensa de los derechos fundamentales de aquélla. Máxime, si como ya se dijo, la señora [P.P.] ya ejerció en nombre propio la defensa de sus derechos fundamentales. Se resalta que tampoco es admisible que la presente acción hubiese podido ser instaurada por la actora en nombre propio, debido a que no es la titular de los derechos cuya protección reclama, lo que significa, en términos del artículo 86 superior, que no es la

persona afectada en sus derechos y por ende, no es la llamada a reclamar por sí misma o por quien actúe en su nombre -con la debida acreditaciónla protección de los mismos. En consecuencia, no puede la accionante alegar que se encuentra legitimada para promover la presente acción de tutela, con fundamento en la vulneración de su derecho a elegir y ser elegida, materializado en el voto otorgado a la señora [O.R.P.], toda vez que, en su criterio, el hecho de hacer parte del censo electoral que dio lugar a la elección, la acredita como interesada. Para la Sala, tal argumento no es de recibo, por cuanto, la participación en el censo electoral no legitima al elector para promover la acción de tutela contra la providencia judicial que anule la elección, si no se hizo parte en el respectivo proceso electoral. (…). Por el contrario, si el disenso se dirige contra la providencia judicial que resolvió la demanda electoral, es requisito indispensable que la accionante haya hecho parte del respectivo proceso, para que pueda alegar la presunta vulneración de sus derechos con ocasión de las decisiones allí adoptadas. Así las cosas, encuentra la Sala que de haberse hecho parte la señora [C.M.G.C.] dentro del proceso electoral radicado bajo el núm. 2015-00051-00, para coadyuvar o impugnar la demanda en contra de la elección de la señora [O.R.P.P.] como Gobernadora de La Guajira, como en efecto ocurrió con los señores [J. M.A.E. y R.D.C.], estaría legitimada para perseguir el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados en dicho proceso, pero como ello no fue así, lo

procedente es declarar que carece de legitimación en la causa por activa para censurar por vía de tutela el mencionado proceso electoral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto, consultar sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Así mismo, la Sala Plena aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, tal mecanismo puede ser ejercido contra cualquier autoridad pública, sobre el particular ver sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, exp.11001-03-15000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre la agencia oficiosa en la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-707 de 9 de diciembre de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, ver: Consejo de Estado, Sección

Segunda, exp. 2013-02221-01, C.P. Alfonso Vargas Rincón. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMIENTO - Por haber suscrito la sentencia acusada / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Se declara fundado y ordena sorteo de conjuez En escrito obrante a folio (…) se advierte que el doctor MORENO RUBIO se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto suscribió el fallo acusado, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, (…). A juicio de la Sala, el hecho manifestado por el doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO constituye la causal de impedimento alegada, como quiera que suscribió la sentencia objeto de la presente solicitud de amparo. Siendo ello así, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, el quórum se conformará con el Conjuez MARTIN BERMÚDEZ MUÑOZ.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 56

NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00207-00(AC)

Actor: CLARA MARÍA GUERRA CORONADO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por la actora, contra la sentencia de 7 de junio de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de

Estado.

I. ANTECEDENTES.

I.1. La Solicitud. La señora CLARA MARÍA GUERRA CORONADO, obrando en nombre propio y como agente oficioso de la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ, promovió acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a los principios de confianza legítima, favorabilidad y seguridad jurídica, por considerar que se incurrió en defecto orgánico, fáctico y sustantivo, en desconocimiento del precedente jurisprudencial y en violación directa a la Constitución Política en la sentencia de 7 de junio de 2016. I.2. Hechos. La Sala encuentra como hechos relevantes de la demanda los siguientes: El día 30 de octubre de 2011 la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ fue elegida como Alcaldesa del Municipio de Albania (La Guajira), para el período 2012 - 2015. El 21 de julio de 2014 la señora PINTO PÉREZ presentó renuncia a la dignidad para la cual fue elegida ante el Gobernador de La Guajira, quien aceptó la dimisión mediante Decreto núm. 169 de 2014, de tal forma que la misma ocupó el cargo de Alcaldesa desde el 1o. de enero de 2012 hasta el 21 de julio de 2014.

El 15 de junio de 2015 la citada señora, con el aval del partido Cambio Radical, se inscribió como candidata a la Gobernación de La Guajira para el período 20162019. El 25 de octubre de 2015 en Colombia se llevó a cabo la jornada electoral para elegir a las autoridades locales y el 6 de noviembre del mismo año, se declaró la elección de la señora ONEIDA PINTO como Gobernadora de La Guajira. Posteriormente, el ciudadano EMILIANO ARRIETA MONTERROZA interpuso demanda de nulidad electoral contra el acto contenido en el formulario E-26 GOB en el cual se declaró electa a la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ como Gobernadora de La Guajira, toda vez que a su juicio, la elección se encuentra viciada de nulidad según la causal contemplada en el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, habida cuenta de que la referida señora violó el régimen de inhabilidades, por cuanto la renuncia a su cargo de Alcaldesa se presentó por fuera del término que al efecto establecen el numeral 7º del artículo 38 y el artículo 39 de la Ley 617 de 2000. La anterior demanda fue resuelta por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 7 de junio de 2016, a través de la cual accedió a las pretensiones de la misma y declaró la nulidad del acto acusado. Asimismo, unificó la Jurisprudencia en los términos del artículo 270 del CPACA, en relación con: (i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista para

Alcaldes y Gobernadores; (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (iii) los efectos de las declaratorias de nulidades electorales por vicios subjetivos. La actora señaló que tiene plena legitimación en la causa por activa en la presente acción para solicitar la inmediata protección de sus derechos fundamentales, toda vez que su voto contribuyó para que la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ resultara elegida Gobernadora de La Guajira. Finalmente, sostuvo que la señora PINTO PÉREZ al pertenecer a la “Población Indígena Wayuu de la Casta Ipuana”, es sujeto de especial protección constitucional amparada por los Tratados y Convenios Internacionales, por lo que, a su juicio, la Sección Quinta del Consejo de Estado debió adoptar la interpretación de la norma menos restrictiva, de tal forma que se garantizara el derecho a la participación política. I.3. Pretensiones. Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se deje sin efecto la providencia de 7 de junio de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad electoral radicado bajo el núm. 2015-00051-00, y, en su lugar, se le ordene dictar un nuevo fallo en el que, de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, se inapliquen los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, por ser contrarios a los artículos 29 y 179 del ordenamiento constitucional. I.4.- Defensa.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, solicitó estarse a lo resuelto en los fallos proferidos por la Sala dentro de los procesos en los que los ciudadanos que actuaron como agentes oficiosos de la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez, consideraron vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la providencia que declaró la nulidad de la elección de la citada señora como Gobernadora de la Guajira. La Registraduría Nacional del Estado Civil, a través del Jefe de la Oficina Jurídica, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, habida cuenta de que no se cumplen los requisitos generales y específicos para su procedencia contra providencia judicial. Además, aseguró que los hechos que soportan la presente demanda ya fueron objeto de debate y pronunciamiento judicial. Afirmó que los hechos y argumentos relacionados por la actora en el caso bajo examen, ya fueron objeto de decisión judicial por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del proceso radicado bajo el núm. 2015-01305-01, cuya decisión fue en derecho y garantizó los postulados del debido proceso y contradicción por lo que, a su juicio, el citado fallo se convierte en cosa juzgada. El Consejo Nacional Electoral, precisó que al encontrarse vinculado como un tercero en la presente acción de tutela, no va a hacer ningún pronunciamiento al respecto.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Cuestión Previa. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sesión de 31 de enero de 2017, encargó al doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO del Despacho del cual fuera titular el doctor Guillermo Vargas Ayala.

En escrito obrante a folio 71 se advierte que el doctor MORENO RUBIO se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto suscribió el fallo acusado, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal consagrada en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el cual prevé: «Causales de impedimento.

Son causales de impedimento: (…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiera participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.» (Negrillas fuera del texto original).

A juicio de la Sala, el hecho manifestado por el doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO constituye la causal de impedimento alegada, como quiera que suscribió la sentencia objeto de la presente solicitud de amparo. Siendo ello así, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, el quórum se conformará con el Conjuez MARTIN

BERMÚDEZ MUÑOZ1.

Precisado lo anterior, la Sala procede a examinar el asunto que nos ocupa. La acción de tutela contra providencias judiciales. Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328,

Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela 1 De conformidad con la diligencia de sorteo de Conjueces de 9 de febrero de 2017. (fl 82). contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente núm. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la

sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (Expediente núm. 2012 - 02201 - 01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción

constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales

contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que

se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10 ] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h . Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [11 ] .

1. Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera del texto) Caso concreto En el presente caso se advierte que la actora pretende dejar sin efecto la providencia de 7 de junio de 2016, a través de la cual, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la nulidad del acto que contiene la elección de la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ como Gobernadora de La Guajira para el período constitucional 2016-2019, proferida al interior del proceso de nulidad

electoral radicado bajo el núm. 2015-00051-00, instaurado por el señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA contra la citada señora. A la anterior sentencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a elegir y ser elegido y a los principios de confianza legítima, favorabilidad y seguridad jurídica, por cuanto, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos orgánico, fáctico, sustantivo, en desconocimiento del precedente jurisprudencial y en violación directa de la Constitución Política, toda vez que debió adoptar la interpretación de la norma menos restrictiva, de tal forma que se garantizara el derecho a la participación política de la señora ONEIDA PINTO, por lo que al pertenecer a la “Población Indígena Wayuu de la Casta Ipuana”, es sujeto de especial protección constitucional amparada por los Tratados y Convenios Internacionales. Visto lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si a la actora le asiste legitimación en la causa para demandar vía acción de tutela. La legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela contra providencia judicial. La Constitución Política en el artículo 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 19912 establece que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Negrillas fuera del texto). De las normas transcritas, se desprende que quien promueve acción de tutela puede hacerlo i) en nombre propio, actuando por sí mismo o mediante apoderado, o ii) a través de la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual se debe manifestar expresamente tal circunstancia, además de demostrar las razones por las cuales el agenciado no está en capacidad de ejercer su propia defensa. En este último caso, ha dicho la Corte Constitucional que es indispensable afirmar que el agente oficioso actúa como tal y demostrar que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, “bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”3. En el presente caso se advierte lo siguiente:

La acción de nulidad electoral radicada bajo el núm. 2015-00051-00, fue presentada por el ciudadano EMILIANO ARRIETA MONTERROZA, contra el acto de elección contenido en el formulario E-26 GOB de 6 de noviembre de 2015, por medio del cual la Comisión Escrutadora del Departamento de La Guajira declaró la Elección de la señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ, como Gobernadora de 3 Sentencia SU-707 de 1996. Magistrado Ponente: HERNANDO HERRERA VERGARA. La Guajira, para el período 2016-2019; de suerte que, en principio, los legitimados en la causa para promover la presente acción son los citados ciudadanos. Sin embargo, se advierte que en la audiencia inicial llevada a cabo el 30 de marzo de 2016 dentro del proceso de nulidad electoral, se reconocieron como coadyuvantes de la parte demandada a los señores JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR y ROBERTO DAZA CUELLO, quienes a través de los escritos obrantes a folios 123 a 143 y 145 a 152 del expediente contentivo de la acción de nulidad electoral, respectivamente, solicitaron denegar las pretensiones de la demanda. Ahora bien, pese a no haber sido parte dentro del proceso de nulidad electoral, la actora promueve la presente acción de amparo en su propio nombre y como agente oficiosa de la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez; no obstante, del escrito de tutela se desprende que los derechos invocados están en cabeza de dicha señora. En efecto, con la tutela persigue: “Pretendo con esta acción de tutela

como mecanismo definitivo, para evitar un perjuicio irremediable, para que la Sala Plena del Consejo de Estado anule la sentencia de 7 de junio de 2016, por medio de la cual la Sala Quinta de lo Contencioso Administrativo anuló la elección de la

señora ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ…”.

De lo anterior se infiere que la solicitud de amparo está encaminada a que se restablezcan los derechos de la mencionada mandataria, quien ya hizo uso del presente mecanismo constitucional, de conformidad con lo consignado en el software de gestión de esta Corporación4 y que por lo demás le fue resuelto en forma desfavorable, a través de la sentencia de 1o. de septiembre de 2016. 4 Expediente núm. 2016-01795-00, Actora: ONEIDA RAYETH PINTO PÉREZ, Consejera Ponente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. En este orden de ideas, para la Sala no se cumple con el requisito exigido en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, pues no está demostrada la facultad de la actora para actuar en representación de la señora Oneida Rayeth Pinto Pérez, por cuanto no manifestó ni probó la calidad de agente oficiosa y tampoco allegó el poder que la facultara para promover la presente acción de tutela, en defensa de los derechos fundamentales de aquélla. Máxime, si como ya se dijo, la señora Pinto Pérez ya ejerció en nombre propio la defensa de sus derechos fundamentales. Se resalta que tampoco es admisible que la presente acción hubiese podido ser instaurada por la actora en nombre propio, debido a que no es la titular de los

derechos cuya protección reclama, lo que significa, en términos del artículo 86 superior, que no es la persona afectada en sus derechos y por ende, no es la llamada a reclamar por sí misma o por quien actúe en su nombre -con la debida acreditaciónla protección de los mismos. En consecuencia, no puede la accionante alegar que se encuentra legitimada para promover la presente acción de tutela, con fundamento en la vulneración de su derecho a elegir y ser elegida, materializado en el voto otorgado a la señora Oneida Rayeth Pinto, toda vez que, en su criterio, el hecho de hacer parte del censo electoral que dio lugar a la elección, la acredita como interesada. Para la Sala, tal argumento no es de recibo, por cuanto, la participación en el censo electoral no legitima al elector para promover la acción de tutela contra la providencia judicial que anule la elección, si no se hizo parte en el respectivo proceso electoral. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de marzo de 20145, precisó: “Legitimación en la causa por activa Sustenta la titularidad del interés para acudir en ejercicio de la acción de tutela, en que la actora es una ciudadana que participó en la elección del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. y en esas condiciones, en nuestro sistema democrático, representativo y participativo, sus derechos como elector no se agotan con el simple ejercicio del derecho al sufragio, sino que ellos se extienden también al ejercicio del control activo del poder. Así pues, como lo ha expresado la Corte Constitucional en asuntos como el presente, la legitimidad para actuar se demuestra con el

ejercicio del derecho al voto. Así lo precisó: La legitimidad para actuar del accionante en la búsqueda de su protección al derecho fundamental a la representación efectiva, podía ser probada tan sólo demostrando el ejercicio del derecho al voto. Tal forma de acreditar legitimidad, no es algo extraño o novedoso dentro de nuestro sistema jurídico, sino que por el contrario es el mismo criterio utilizado por la ley 131 de 1994 “Por la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones”. En ella, por ejemplo, se estipula que para poder revocar el mandato de los elegidos por medio del mecanismo del voto programático, la convocatoria la puede hacer un porcentaje de los ciudadanos que "haya sufragado en la jornada electoral que escogió al respectivo mandatario". Como puede observarse, la ley no llega al límite de exigir que cada uno de los sufragantes demuestre que votó por el candidato, pues esto de