CE-11001-03-15-000-2017-00214-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN Para esta Sección, tratándose de tutela contra providencias judiciales, el actor debe cumplir con una carga mínima de argumentación mediante la cual sucintamente demuestre la existencia de un yerro que tenga la capacidad de desvirtuar la cosa juzgada y de justificar una intromisión sobre la independencia judicial. Este deber, aunque no puede llevar al punto de hacer de la tutela un recurso ordinario o extraordinario, es absolutamente necesario para legitimar y limitar el estudio del juez constitucional sobre las decisiones de los operadores judiciales ordinarios. Por supuesto, cuando la tutela es interpuesta a través de apoderado, la exigencia se hace más imperativa teniendo en cuenta el medio profesional del que dispuso el ciudadano para reclamar la protección de sus derechos. (…) Bajo esas condiciones y en la medida en que el actor no concretó en qué consiste el defecto del que adolece la sentencia del 16 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, se revocará el fallo de tutela del 12 de octubre de 2017 proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00214-01(AC)

Actor: HÉCTOR IGNACIO BELALCÁZAR ÁLVAREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su calidad de tercero interesado en el resultado del proceso (folio 65), contra el fallo del 2 de junio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que concedió la protección de los derechos invocados por HÉCTOR IGNACIO BELALCÁZAR ÁLVAREZ y dejó sin efectos “la sentencia de 16 de septiembre de 2016 (rad. 2103-00261-01), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Sistema Oral”. La tutela fue interpuesta, a través de apoderada (fl. 38), por el ciudadano HÉCTOR IGNACIO BELALCÁZAR ÁLVAREZ el 24 de enero de 2017, contra el Tribunal referido y el Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en protección de sus derechos fundamentales de petición, defensa, debido proceso e igualdad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: El actor indicó que adelantó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para que fuera declarada la nulidad de la Resolución 61818 del 29 de diciembre de 2008. Mediante este acto

Cajanal reliquidó la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicio. También se solicitó que se declarara la nulidad de Resolución 28301 del 29 de noviembre de 2010, que confirmó la Resolución 61818. En primera instancia, el 20 de enero de 2015, el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. No obstante lo anterior, esta autoridad judicial no incluyó el 100 % de la bonificación por año de servicios prestados. La UGPP presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de septiembre de 2016. En este fallo revocó la decisión de primera instancia y denegó las pretensiones de la demanda. 1.2. Fundamentos de la solicitud Aunque el actor no refirió un defecto específico de procedibilidad, argumentó que el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño desconocieron el Decreto 247 de 1997 relacionado con la bonificación de servicios prestados como factor salarial para determinar la pensión. También indicó que no se tuvieron en cuenta que prestó sus servicios a la Rama Judicial por más de 10 años. 1.3. Pretensiones El actor solicitó que se protejan sus derechos fundamentales, se revoque la sentencia del 16 de septiembre de 2016 y se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales, incluyendo el 100% de la

bonificación por año de servicios prestados. Textualmente el actor solicitó: “para que se reliquide su pensión de jubilación con todos los factores salariales percibidos e inclusive con el 100 % de la bonificación por año de servicios prestados”. 1.4. Trámite en primera instancia y contestaciones La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 25 de enero de 2017 (fl. 65), admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado 8 Administrativo de Pasto. Ordenó la notificación a las partes, a la UGPP como tercera interesada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Remitidos los oficios correspondientes (folios 66 a 71) respondieron los siguientes sujetos: - Tribunal Administrativo de Nariño Esta autoridad, a través del magistrado Paulo Léon España Pantoja, señaló que la sentencia de segunda instancia se limitó a resolver los argumentos de la apelación que fue presentada por la UGPP. Resalta que el actor en tutela no presentó el recurso. Indicó que la decisión fue debidamente soportada y motivada en aspectos jurídicos y fácticos, y destacó que para tomar una decisión se tuvo en cuenta la sentencia SU-427 de 2016. - UGPP Esta entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y refirió que en este caso no se cumple alguno de los requisitos generales o específicos de procedibilidad. Advirtió que no se puede pretender usar el amparo como una tercera instancia y pasar por alto la consagración eminentemente legal del derecho. Consideró que el actor pretende desconocer la cosa juzgada adscrita a la

sentencia del 16 de septiembre de 2016 y refirió las sentencias de la Corte Constitucional sobre la interpretación del régimen de transición, las cuales constituyen un precedente de obligatoria referencia para los demás operadores judiciales. Finalmente advirtió que la inclusión del 100 % de la bonificación como factor salarial en la liquidación de la pensión es una solicitud improcedente si se tienen en cuenta los decretos 1160 de 1947, 1042 de 1978, 10 de 1989 y 247 de 1997. El Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Pasto no rindió informe sobre los hechos de la tutela y simplemente remitió el expediente del proceso ordinario. 1.5. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017 (fls. 154 a 162) concedió la protección de los derechos invocados, dejó sin efecto la sentencia del 16 de septiembre de 2016 y ordenó al Tribunal que emitiera un fallo de reemplazo. Para ese efecto consideró satisfechos los requisitos generales de procedibilidad y luego consideró que de acuerdo a la situación fáctica al actor le era aplicable el Decreto 546 de 1971 y, especialmente, el cálculo del IBL equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio. Advirtió que como el Tribunal demandado había desconocido esa pauta incurrió en un defecto sustantivo, “aun cuando sobre ellos no se hubiere efectuado las cotizaciones, monto que pude (sic) ser descontado cuando se haga el reconocimiento prestacional, pues dicha omisión por parte de la administración no impide que

esos conceptos hagan parte del reconocimiento de la prestación económica”. 1.6. Impugnación La UGPP, a través del subdirector de defensa judicial pensional, presentó impugnación de la decisión tomada por la Sección Cuarta. Consideró que ese fallo desconoce la normatividad aplicable al caso con lo que se causa un detrimento al erario y se afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones. Advirtió que esa Sala desconoció las potestades del juez natural del caso, el principio de solidaridad y el precedente de la Corte Constitucional en relación al tema. Insistió en que este caso no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad y subrayó que el actor pretende usar el amparo como una tercera instancia. Relacionó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la tutela contra las providencias judiciales e indicó que se desconoce la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. Adicionalmente, relacionó algunas sentencias sobre la “debida interpretación del régimen de transición” establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe

confirmarse, revocarse o modificarse. Esto implica determinar en primer lugar – como se señala en la impugnaciónsi la presente acción de tutela contra providencia judicial cumple los requisitos generales de procedibilidad, para luego, en caso de cumplirlos, establecer si se configura algún defecto sobre la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Nariño

3. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la

protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. Finalmente, se debe tener en cuenta que a partir de la sentencia del 16 de mayo de 2017 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,7 se hace necesario estudiar en segunda instancia el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad (procedencia adjetiva), aún si éstos no han sido objeto de impugnación.8

4. Cumplimiento de los requisitos adjetivos

(i) La solicitud de amparo no se dirige contra providencias proferidas en el marco de una acción de tutela. (ii) En relación con la subsidiariedad en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 (expediente 2012-022019) se definió este requisito bajo los siguientes

términos: “La subsidiariedad, como condición para la procedencia de la acción de tutela, supone que el actor no cuente o haya contado con otro medio, ordinario o extraordinario de defensa judicial para cuestionar la decisión objeto de amparo. Esta regla tiene su excepción en los casos en los que el actor demuestre que la providencia del Consejo de Estado cause un perjuicio iusfundamental irremediable. En términos de la jurisprudencia constitucional, esta carga se deriva del deber del actor de “desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos”, condición, además, que se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal b) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005”. En cuanto a este requisito adjetivo esta Sección evidencia que no se cumple 6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 7 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Expediente 11001-03-15-000-2015-03386-01. Actor: Amadeo Tamayo Morón. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencias del 19 de julio de 2017. Radicación 11001-03-15-000-2017-00139-01. Actor: Municipio de Palmira, Valle

del Cauca. Fallo del 30 de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-0315-000-2017-01471-01. Actor: Marco Fidel Rodríguez González y otros. 9 Consejo De Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad.: 11001-03-15-000-201202201-01 (IJ). Consejero Ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.. parcialmente, es decir, respecto de una de las pretensiones del presente caso, esto es, la referida al reconocimiento del 100 % de la bonificación dentro del cálculo de la pensión. La primera instancia constitucional se limitó a indicar que la UGPP agotó el recurso de apelación “contra la autoridad judicial accionada” y concluyó que no cuenta con otro medio de defensa judicial. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el requisito adjetivo de procedibilidad se debe estudiar respecto de quien interpone la tutela y no de la entidad demandada. En otras palabras, el criterio de procedibilidad impone establecer si el señor HÉCTOR IGNACIO BELALCÁZAR ÁLVAREZ agotó todos los mecanismos de defensa ordinarios que tuvo a su alcance para conseguir la protección de sus derechos y la materialización de sus pretensiones. Para ello es útil recordar que la acción de tutela presentada por la apoderada del actor se dirige puntualmente a censurar que no se haya declarado la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados. Ahora bien, ese factor prestacional no fue incluido en el fallo de primera instancia. Así se reconoce en el texto de la demanda en los siguientes términos:

“En la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, se afirma que de acuerdo a la certificación de servicios prestados que mi poderdante percibió sueldo, auxilio de transporte especial, subsidio de alimentación, bonificación, prima de servicios y de navidad. Sin embargo al reconocerle la pensión de jubilación a mi poderdante únicamente se liquidó una doceava y no el 100% como lo ordena la norma citada, norma esta que para la época en que se retiró del servicio y obtuvo su pensión se hallaba vigente”. Sin embargo, a pesar de que la primera instancia dentro del proceso ordinario no incluyó dicho componente para determinar el valor de su acreencia prestacional, el actor no presentó recurso de apelación contra esa sentencia y sólo lo puso de presente en la acción de tutela. Con todo y que en este proceso no fue allegado el expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se puede constatar que en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño se detalló que la única parte procesal que presentó el recurso fue la demandada, es decir, la UGPP. Lo anterior implica que en lo que se refiere a dicha pretensión, el actor no agotó los medios judiciales de defensa ordinarios que tenía a su alcance, incumpliendo con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Bajo esas condiciones, respecto de esta cuestión, se declarará la improcedencia del amparo constitucional.

5. Caso concreto A pesar de que en la pretensión de la acción de la acción de tutela el actor también solicitó que se reliquide la pensión “con todos los factores salariales

percibidos”, lo cierto es que la demanda se concentró en relacionar las razones por las que se debería incluir el 100 % de la de la bonificación por servicios prestados al cálculo de la mesada pensional. Lo anterior implica que salvo la referencia genérica al Decreto 546 de 1971 y al hecho de haber prestado sus servicios a la Rama Judicial por más de diez años, no existen argumentos que permitan configurar alguno de los defectos o criterios específicos de procedibilidad. Es decir, no se evidencia que el amparo contenga una sola censura dirigida a demostrar que se omitió la aplicación de dicha norma o que fue interpretada de manera arbitraria o inconstitucional. La primera instancia entendió que el actor pretendía la configuración de un defecto sustantivo. A partir de esto y sin tener en cuenta los argumentos de la demanda estudió las pruebas que se habían relacionado en las sentencias y determinó cuál era el régimen legal aplicable al caso. En otras palabras, sin que se hubiera establecido en la tutela en qué consistía el defecto material, el juez de primera instancia decidió configurarlo de oficio, para lo cual efectuó una revisión integral del fallo adoptado por el Tribunal Administrativo de Nariño, lo que le llevó a imponer su criterio frente a la decisión. Para esta Sección, tratándose de tutela contra providencias judiciales, el actor debe cumplir con una carga mínima de argumentación mediante la cual sucintamente demuestre la existencia de un yerro que tenga la capacidad de desvirtuar la cosa juzgada y de justificar una intromisión sobre la independencia judicial. Este deber, aunque no puede llevar al punto de hacer de la tutela un

recurso ordinario o extraordinario, es absolutamente necesario para legitimar y limitar el estudio del juez constitucional sobre las decisiones de los operadores judiciales ordinarios. Por supuesto, cuando la tutela es interpuesta a través de apoderado, la exigencia se hace más imperativa teniendo en cuenta el medio profesional del que dispuso el ciudadano para reclamar la protección de sus derechos. Bajo otras condiciones, que permitieran la censura constitucional de providencias judiciales de manera laxa o flexible, la tutela se convertiría en una tercera instancia o, inclusive, en un medio para revisar cualquier decisión en toda su extensión, lo que involucraría el desmonte paulatino del régimen de competencias ordinario en perjuicio de la seguridad jurídica y la autonomía que la Constitución le reconoce a los jueces de la República. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no definir las censuras que sustentan la tutela contra una providencia judicial constituye un desconocimiento del derecho de defensa de las demás partes. En efecto, si no existe un defecto puntual sobre el cual se fundamenta el amparo, no se genera la posibilidad material o real de presentar contra argumentos que demuestren su inexistencia. La indeterminación de este escenario obligaría a que el demandado tenga que referirse a todos y cada uno de los criterios específicos de procedibilidad o que, en el otro extremo, se limite a indicar que no existe ningún tipo de yerro en el fallo. Bajo esas condiciones y en la medida en que el actor no concretó en qué consiste el defecto del que adolece la sentencia del 16 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, se revocará el fallo de tutela del 12 de

octubre de 2017 proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. Si en gracia de discusión se aceptara que existió un defecto sustantivo por falta de aplicación de la norma, se debe tener en cuenta que en realidad la autoridad judicial demandada sí valoró el Decreto invocado por el actor y justificó razonablemente el alcance de su decisión. En efecto, para desvirtuar los planteamientos del actor, basta con indicar que la providencia censurada está suficientemente soportada, definió el problema jurídico aplicable al caso, tuvo en cuenta el régimen normativo aplicable a los ex servidores de la Rama Judicial y concretamente se refirió al Decreto 546 de 1971, también analizó la aplicación de las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014 y SU 230 de 2015 al asunto y las contrastó con la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, proferida por el Consejo de Estado. A partir de todo esto concluyó lo siguiente: “7.3. Encuentra la Sala que mediante la Resolución No 32271 del 5 de julio de 2006, se ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia en cuantía de (…). Dicha liquidación se realizó teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, sobre los factores sobre los cuales se entiende se realizó aportes al SGSS en pensiones y previstos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de

1993. Desde dicha perspectiva el acto demandado estaría ajustado a

derecho. Valga aclarar entonces que conforme a lo anterior, la liquidación de la pensión ha de regirse con base en lo señalado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en lo que se refiere a tener en cuenta para la liquidación únicamente los factores sobre los cuales se efectivamente (sic) se realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensiones.” Bajo esas condiciones, las inferencias jurídicas del Tribunal demandado se evidencian como legítimas y no se acredita la existencia de motivo alguno para que el juez constitucional intervenga en la competencia de las autoridades judiciales demandadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes el fallo del 12 de octubre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela respecto de la pretensión relativa al 100 % de la bonificación por servicios prestados y NEGAR EL AMPARO DE LOS DERECHOS invocados con respecto a la reliquidación de la mesada pensional.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero