CE-11001-03-15-000-2017-00215-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por el señor [A.R.G.M.] carece del requisito de inmediatez, porque la providencia que puso fin al proceso contencioso administrativo, como lo describe la misma parte actora en los hechos de la demanda, fue proferida el 4 de julio de 2014 y notificada por edicto del 28 de julio del mismo año, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 16 de enero de 2017. Es decir, el actor, dejó transcurrir 2 años, 5 meses y 16 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. Como quedó expuesto en los hechos de la acción de tutela, el actor justifica el hecho de haberse demorado para presentar la acción de tutela, al suponer que “el principio de inmediatez no puede ser aplicado en el sub lite, en razón a que la vulneración de mis derechos fundamentales, aún, persisten, en tanto, que por la flagrante interpretación errónea de la normatividad aplicable a mi situación jurídica, no me es posible, hasta ahora, percibir, como es debido, la prima técnica a la que tengo derecho”. Sin embargo, a juicio de la Sala, esa circunstancia no impedía que, en su momento, el actor, ejerciera oportunamente la acción de tutela para la defensa de los derechos que ahora considera vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00215-00(AC)

Actor: ALFREDO RODRIGO GARZÓN MONTENEGRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Alfredo Rodrigo Garzón Montenegro, contra la sentencia del 4 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido contra la Contraloría General de la

República.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Alfredo Rodrigo Garzón Montenegro solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y al debido proceso. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: amparar mis derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, trabajo y debido proceso, transgredidos por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño, profiera, una nueva sentencia, ordenando, a la Contraloría General de la Nación, el reconocimiento de la prima técnica a la que tengo derecho.1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que el señor Alfredo Rodrigo Garzón Montenegro se vinculó a la Contraloría

General de la República mediante Resolución 10327 del 15 de noviembre de 1990, en el cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 03. Que el actor el 3 de febrero de 2011, solicitó a la Contraloría el reconocimiento y pago de la prima técnica, con fundamento en la Ley 106 de 1993 y en el Decreto 1384 de 1996. Que el 15 de octubre de 1996, el Comité de Preselección de Prima Técnica Seccional Nariño determinó que era viable reconocer la prestación en un 1 Folio 1 del expediente porcentaje del 20% y que, mediante Oficio DSN 1511 del 17 de octubre de 1996, el concepto fue enviado a la Oficina de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República. Que el 3 de febrero del 2011, el actor solicitó nuevamente el reconocimiento de la prima técnica. Esta petición fue negada por la Contraloría General de la República, en oficio 2011EE10571 del 17 de febrero de 2011. Que el señor Garzón Montenegro ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anulara el referido acto administrativo y se ordenara el reconocimiento y pago de la prima técnica. Que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 7 de mayo del 2013, accedió las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor reunía los requisitos para la obtención de la prima técnica, bajo el régimen de transición previsto en el Decreto 1724 de 1997. Que el fallo fue apelado por la Contraloría General de la República ante el Tribunal

Administrativo de Nariño que, en sentencia del 4 de julio de 2014, revocó la decisión al considerar que encontró probado que el demandante no cumplía los requisitos mínimos previsto en el artículo 1º del Decreto 1384 de 1996 y señaló, además, que al demandante no le era aplicable el régimen de transición dispuesto en el Decreto 1724 de 1997.

3. Argumentos de la tutela El actor aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque fundamentó la decisión en normas que no eran aplicables al caso, como son, los Decretos 1661 y 2164 de 1991, que debieron regirse por lo previsto en el régimen especial de la Ley 106 de 1993 y el Decreto 1384 de 1996.

Que se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se ha ordenado el reconocimiento y pago de la prima técnica a algunos empleados de la Contraloría General de la República. Por último, aseguró que la presente acción cumple todos los requisitos de procedencia contra providencia judicial, pero aclaró que, en lo relacionado con el requisito de inmediatez, se debe tener en cuenta que a pesar de que la sentencia del tribunal es de julio de 2014, este principio no puede ser aplicado en este caso, en razón a que la vulneración aún persiste.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Nariño (autoridad judicial demandada)2

La doctora Beatriz Isabel Melodelgado Pabón, Magistrada Ponente de la sentencia tutelada, dijo que el actor presentó otra acción de tutela con los mismos

argumentos ante la Sección Segunda, del Consejo de Estado3, la cual fue declarada improcedente y no fue objeto de apelación. Que en la otra acción de tutela el tribunal radicó memorial en el que la magistrada rindió informe respecto del trámite que se le dio al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en concreto, dijo que en la providencia judicial cuestionada expuso las razones por las cuales se adoptó la decisión de revocar el fallo de primera instancia. Que la decisión se adoptó conforme a derecho y que no obraban en el expediente pruebas suficientes que desvirtuaran la legalidad de los actos administrativos demandados. 2 Fls 238 a 246 3 Rad. 1100103150002014042200 M.P. Alfonso Vargas Rincón Que la tutela contra providencia judicial solo es procedente cuando existe una trasgresión evidente a los derechos fundamentales de las partes y que no puede ser utilizada como una instancia más del proceso ordinario.

5. Intervención de la Contraloría General de la República (tercero con interés) 4

El apoderado de la Contraloría General de la República afirmó que se evidencia la improcedencia de la acción, por cuanto en la actuación administrativa y judicial, no se probó que el actor haya cumplido los requisitos para acceder a la prima técnica y que tampoco se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Adujo que el actor pretende en esta instancia ventilar las mismas pretensiones que fueron debatidas en sede del proceso ordinario. Finalmente, dijo que la acción de tutela carece de los requisitos de procedencia de inmediatez y de relevancia constitucional exigidos para la interposición de la

acción de tutela contra providencia judicial.

6. Cuestión Previa Teniendo en cuenta que no existía cuórum necesario para decidir el presente asunto, mediante auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó sorteo de conjuez, en el que resultó designada, según acta del 3 de abril de 2017 de la Secretaría de la

Sección, la conjuez María Eugenia Sánchez Estrada.

CONSIDERACIONES 4 Fls 216 a 233

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando

una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia

de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales de la parte actora y la presentación de la demanda7, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. Recientemente, la Sala Plena de esta Corporación estableció que 6 meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, es un término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales oportunamente, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»8. 7 Sentencia T123 de 2007. 8 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción

de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por el señor Alfredo Rodrigo Garzón Montenegro carece del requisito de inmediatez, porque la providencia que puso fin al proceso contencioso administrativo, como lo describe la misma parte actora en los hechos de la demanda, fue proferida el 4 de julio de 20149 y notificada por edicto del 28 de julio del mismo año10, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 16 de enero de 201711. Es decir, el actor, dejó transcurrir 2 años, 5 meses y 16 días para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. 9 Fls 86 a 103 10 Ver actuación del proceso en la página de la Rama Judicial www. ramajudicial.gov.co

11 Fl. 20 del expediente Como quedó expuesto en los hechos de la acción de tutela, el actor justifica el hecho de haberse demorado para presentar la acción de tutela, al suponer que “el principio de inmediatez no puede ser aplicado en el sub lite, en razón a que la vulneración de mis derechos fundamentales, aún, persisten, en tanto, que por la flagrante interpretación errónea de la normatividad aplicable a mi situación jurídica, no me es posible, hasta ahora, percibir, como es debido, la prima técnica a la que tengo derecho”12 Sin embargo, a juicio de la Sala, esa circunstancia no impedía que, en su momento, el actor, ejerciera oportunamente la acción de tutela para la defensa de los derechos que ahora considera vulnerados. La Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanente, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En este caso, sin embargo, esas circunstancias no se advierten, el señor Garzón Montenegro, no demostró la afectación y, por lo tanto, no está justificada la presentación tardía de la acción de tutela. Se insiste: cuando se cuestiona providencias judiciales, como en este caso, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, habida cuenta de que esa es la forma en que las partes tienen

conocimiento de las decisiones judiciales. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por Alfredo Rodrigo Garzón Montenegro. 12 Fl. 9 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Alfredo

Rodrigo Garzón Montenegro.

2. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez