CE-11001-03-15-000-2017-00222-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Se observa que la sentencia objeto de censura constitucional data del 26 de mayo del 2016, notificada por estado del 31 de mayo de 2016, y la presente acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 23 de enero de 2017, es decir, que transcurrieron más de siete meses entre la notificación de la providencia y la interposición de la presente acción. Si bien es cierto el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, ésta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, en aras de proteger derechos de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica y, evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, desnaturalizando con ello la finalidad de la acción (…) el examen de inmediatez no se reduce a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, comprende la valoración de la razonabilidad del plazo, valoración sujeta a los hechos que configuran el caso concreto y que debe ser efectuada por el juez de tutela atendiendo los criterios fijados por la Corte Constitucional. Siendo del caso analizar la razonabilidad del

plazo para acudir a la acción de tutela, se extrae de los hechos narrados que el caso no se adecua a ninguna de las excepciones traídas por la Corte Constitucional para hacer procedente su estudio. (…) La presente acción de tutela resulta improcedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales deprecados por la entidad accionante, toda vez que no cumple con el requisito de la inmediatez y no se encontraron razones válidas que justificaran la pretermisión del tiempo para acudir al mecanismo de amparo. En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00222-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL - FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

1. La acción de tutela El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la defensa, el acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre el procesal. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se emitan las

siguientes órdenes:

(i) dejar sin efectos la providencia del 26 de mayo de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-31-028-2012-00057-00. (ii) ordenar al tribunal que profiera una nueva decisión, donde se acoja el criterio jurisprudencial señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y por tanto, se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Gustavo Alberto Molina Arango presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Nacional - Fondo Pensional, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Fondo Pensional de la universidad negó la reliquidación de su pensión de vejez, incluyendo además de la asignación básica, los factores salariales devengados durante el año anterior a su retiro. El asunto fue decidido en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín, hoy Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín a través de la sentencia del 29 de mayo de 2015, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la entidad demandada y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito, por medio de providencia del 26 de mayo de 2016, en la que se confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, y se modificó el numeral cuarto, en el sentido de señalar los factores a ser incluidos en la liquidación de la pensión.

1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la decisión del Tribunal incurrió en desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues no tomó en cuenta la interpretación de la Corte Constitucional señalada en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual, la liquidación de la pensión debe efectuarse sobre el promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio. Explica que si bien es cierto el demandante es beneficiario del régimen de transición en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que respetó la edad, el tiempo y el monto del régimen general anterior, también lo es que en lo correspondiente al IBL se debe acudir a lo consagrado en el artículo 21 de la misma ley 100, es decir, «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión». 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 2 de febrero de 2017, en que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Escritural y al Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Medellín, como demandados, y al señor Gustavo Alberto Molina como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones El señor Gustavo Alberto Molina Arango, por intermedio de apoderado, presenta informe visible en los folios 82 a 113, en el que solicita ser negado el amparo de tutela. Menciona que en el caso no se cumple con el requisito de inmediatez, pues

la acción de tutela fue radicada siete meses después de proferida la sentencia enjuiciada. Alega que el ejercicio de la presente acción por parte de Fondo Pensional de la Universidad Nacional le ha traído serios perjuicios económicos, pues a través de un proceso judicial provisto de todas las garantías obtuvo un pronunciamiento judicial en que se accedió a su reliquidación pensional, bajo el sustento de que la misma debía ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a adquirir el derecho a la pensión. Considera que la decisión adoptada por los juzgadores se adecua a la jurisprudencia y normatividad aplicables, por lo que en el caso no se configura ninguna de las causales de procedibilidad de tutela invocadas.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el ejercicio de la acción, la Sala deberá analizar si en la providencia del 26 de mayo de 2016, adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito, se incurrió en desconocimiento de precedente jurisprudencial al no dar aplicación de la sentencia SU-230 de 2015, donde la Corte Constitucional reconoce el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto, y no para efecto de determinar

el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la

consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009.

manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la

administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, termino de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de mayo de 2015, resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución […] SEGUNDO: ORDENAR a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIAFONDO PENSIONAL, efectuar una nueva reliquidación de la pensión de jubilación del señor GUSTAVO ALBERTO MOLINA ARANGO sobre el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de

servicio […] 2.4.2. La decisión fue apelada por la entidad demandada y decidida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito, quien mediante providencia del 26 de mayo de 2016, modificó el numeral cuarto de la decisión, en el siguiente sentido: CUARTO: Ordenar a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIAFONDO PENSIONAL realizar los descuentos debidamente actualizados de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena en esta sentencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le toque al demandante ya que la otra parte le corresponde a la UNIVERSIDAD NACIONAL como empleador del mismo […]. 2.5. Análisis de la Sala Se observa que la sentencia objeto de censura constitucional data del 26 de mayo del 2016 (f.269 expediente en préstamo), notificada por estado del 31 de mayo de 2016 (f.284 vto expediente en préstamo), y la presente acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 23 de enero de 2017 (f.1), es decir, que transcurrieron más de siete meses entre la notificación de la providencia y la interposición de la presente acción. Si bien es cierto el ejercicio de la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, ésta debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los

derechos fundamentales, en aras de proteger derechos de terceros, impedir que el amparo se convierta en un factor de inseguridad jurídica y, evitar su uso como herramienta supletoria de la negligencia en la agencia de derechos, desnaturalizando con ello la finalidad de la acción5. Según se dejó visto de manera antecedente, para el caso de tutela contra providencia judicial la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia del 5 de agosto de 20146, explicó que el término de inmediatez cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, razones por las cuales acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, de manera que en el caso se evidencia la pretermisión del principio de inmediatez. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que la razonabilidad del plazo debe determinarse de conformidad con los hechos de cada caso concreto, por lo que a modo de desarrollo jurisprudencial se han identificado tres excepciones que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre la vulneración del derecho y la interposición de la acción, así: (i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas,

entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia 5 La sentencia T-187 de 2012 presenta la línea jurisprudencial al respecto. 6 Magistrado ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.7 De manera que el examen de inmediatez no se reduce a verificar el paso del tiempo entre el hecho generador de la vulneración de un derecho fundamental y la interposición de la demanda de tutela, sino que, además, comprende la valoración de la razonabilidad del plazo, valoración sujeta a los hechos que configuran el

caso concreto y que debe ser efectuada por el juez de tutela atendiendo los criterios fijados por la Corte Constitucional. Siendo del caso analizar la razonabilidad del plazo para acudir a la acción de tutela, se extrae de los hechos narrados que el caso no se adecua a ninguna de las excepciones traídas por la Corte Constitucional para hacer procedente su estudio. Lo anterior, por cuanto la entidad accionante no justificó el porqué de la tardanza en el uso de la solicitud de amparo, sino que solo se limitó a indicar que «la providencia fue erróneamente notificada por estado», sin aportar explicación alguna de su consideración. Pese a lo anterior, se procedió por parte de esta Sala de decisión a revisar el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado a esta Corporación en calidad de préstamo, encontrándose con que el Juzgado Treinta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, emitió constancia de ejecutoria de la providencia, señalando: […] Se deja constancia que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 26 de mayo de 2016, mediante la cual se confirmó y modificó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, QUEDÓ DEBIDAMENTE EJECUTORIADA A LAS 5:00 PM DEL DÍA TRES (3) DE JUNIO DE DOS MIL DIESCISEIS (2016). De manera que la Sala no encuentra justificación de la tardanza de la entidad accionada en acudir a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, ni tampoco la existencia de circunstancias excepcionales

que justifiquen la demora en su presentación, por lo que en el presente caso la acción de tutela resulta improcedente. 7 Sentencias T-433 de 2016, T-584 de 2011, T-1028 de 2010, T-792 de 2007 y, T-158 de 2006, entre otras.

3. Conclusión La presente acción de tutela resulta improcedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales deprecados por la entidad accionante, toda vez que no cumple con el requisito de la inmediatez y no se encontraron razones válidas que justificaran la pretermisión del tiempo para acudir al mecanismo de amparo.

En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla RECHAZAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por la Universidad Nacional - Fondo Pensional contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, de conformidad con la parte considerativa que antecede. En caso de que no fuere impugnada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento radicado 05001-33-31-0282012-00057-00, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS