CE-11001-03-15-000-2017-00225-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Exige carga argumentativa / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA

PÚBLICA

[L]a Sala debe advertir que el desconocimiento del precedente judicial imputado por el accionante en contra de las providencias de 15 de septiembre de 2014 y de 27 de octubre de 2016 no se configura, pues la parte actora falta a la carga argumentativa propia de este yerro, al no determinar con exactitud el precedente presuntamente desconocido (…) Su argumentación se restringe en este punto a enunciar de una parte, los fundamentos constitucionales y legales de las sentencias de unificación jurisprudencial; de otra, a deprecar el reajuste de la asignación de retiro de su prohijado, con base en afirmaciones abstractas, sin que al respecto especifique o detalle el número de expediente, la fecha de la providencia, o alguna otra particularidad que ayude a esta instancia a obtener el pronunciamiento desconocido (…) la Sala negará el amparo reclamado, por no existir vulneración de derecho alguno en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00225-00(AC)

Actor: LUIS ALBERTO GUERRERO MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El ciudadano LUIS ALBERTO GUERRERO MARTÍNEZ, actuando por conducto de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra del Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la Subsección “D” – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los cuales mediante providencias de 15 de septiembre de 2014 y 27 de octubre de 2016, respectivamente, declararon probada la excepción de cosa juzgada y, por consiguiente, pusieron término al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – en adelante CREMIL.

El accionante consideró que con las referidas decisiones, las autoridades judiciales cuestionadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y a la seguridad jurídica, así como a “la Plena Aplicación del Principio de Legalidad y la Coherencia del ordenamiento Jurídico (sic).”1 1.2. Hechos de la acción Como sustento fáctico de la demanda, la apoderada del tutelante señaló, en síntesis, que: a) Mediante Resolución 1482 de 31 de diciembre de 1986, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en beneficio de su poderdante, prestación que ha venido percibiendo desde el 1º de abril de 1987. b) A pesar de que su asignación de retiro ha sido reajustada anualmente al tenor

de lo dispuesto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 (principio de oscilación), el referido reajuste debió haberse efectuado, a partir de 1997, con base en el Índice de Precios al Consumidor – en adelante IPC, tal y como lo preceptúan los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993. c) En consonancia, su prohijado elevó solicitud ante CREMIL con el propósito de obtener el reajuste, la reliquidación y el pago de su asignación de retiro teniendo en cuenta para ello el incremento del IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. d) Por medio de Oficio 22843 de 22 de mayo de 2009, la citada autoridad administrativa negó su petición. e) Posteriormente, el señor Guerrero Martínez interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso del cual avocó conocimiento el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. f) Con fallo de 22 de octubre de 2010, la susodicha judicatura accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del oficio y ordenando a CREMIL reajustar “…la asignación de retiro del actor de acuerdo al IPC (sic), para los años 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004.”2 g) No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, con sentencia de 5 de mayo de 2011, revocó el fallo de primera instancia “dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por mi representado,

en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, declarando prescrito el derecho.”4 1 Folio 3. 2 Folio 4. 3 No hace referencia a la Subsección – Sección que emitió esta providencia. 4 Ibídem. h) Teniendo en cuenta que “…existe la Unificación Jurisprudencial con respecto al reajuste de la Asignación de Retiro con base en el incremento del IPC”, LUIS ALBERTO GUERRERO MARTÍNEZ elevó, el 9 de octubre de 2013, pedimento ante CREMIL en el que nuevamente solicitó el reajuste, reliquidación y pago de la mencionada prestación económica. i) A través de Oficio 2013-65490 de 8 de noviembre de 2013, CREMIL negó su petición. j) En este orden, su prohijado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C, el cual por auto de 15 de septiembre de 20145 declaró probada la excepción de cosa juzgada y, por consiguiente, dio por terminado el proceso. k) Inconforme con la anterior decisión, formuló recurso de alzada, el cual fue resuelto con providencia de 27 de octubre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” confirmó la decisión recurrida. 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, el accionante solicitó revocar: «2. (…) el fallo de fecha 15 de septiembre de 2014, proferida (sic) por el

Juzgado 11 (sic) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá (…) que negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de Cosa Juzgada (sic) dando por terminado el proceso, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, M.P. Dr. LUIS ALBERTO ALVAREZ (sic) PARRA, de fecha 27 de octubre de 2016, notificada por Estado (sic) el 11 de enero de 2017.

3. Ordenar al Juzgado 11 (sic) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que emita un nuevo pronunciamiento dentro del referido Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) y modifique la providencia de 15 de septiembre de 2014 (…) de igual manera ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D (…) revocar su decisión.

4. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y reajustar la Asignación de Retiro de mi Poderdante (sic), de conformidad con el Art. 14 en aplicación del parágrafo 4 del Art. 279 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el Art. 1º de la Ley 238 de 5 Esta providencia fue dictada en el curso de la audiencia inicial, amén de lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA. 1995.».6 1.4. Fundamentos de la tutela A juicio de la representante judicial del accionante, las autoridades jurisdiccionales acusadas, al declarar probada la excepción de cosa juzgada y, por consiguiente,

al dar por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “sin tener en cuenta la Unificación Jurisprudencial sobre el tema”, vulneraron el derecho a la igualdad de su prohijado. En punto al instituto procesal de la cosa juzgada, trajo a colación el numeral 2º del artículo 304 del Código General del Proceso – CGP para argüir que no debe ser entendida en términos absolutos, habida cuenta de que en relación con las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, no puede predicarse la misma. Así las cosas, partiendo de la naturaleza periódica de la prestación objeto de la Litis, la apoderada sostuvo que ésta “…es susceptible de modificación en el tiempo por aparición de una nueva posición jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.” Lo anterior, habilitaría a su mandante para concurrir nuevamente ante la administración de justicia en aras del reajuste de su asignación de retiro, sin que respecto de su situación pueda configurarse el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. En lo que respecta a la unificación jurisprudencial, recordó que, con apoyo en diversas decisiones de la Corte Constitucional7, “El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal del derecho (…) se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos (…) carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto…” Asimismo, adujo que “Siguiendo lo expuesto por el Consejo de Estado en providencia reciente, y entendiendo que actualmente ésta es la posición de las

Subsecciones que integran la Sección Segunda del alto Tribunal, acogió el criterio allí expuesto, según la cual la: “reliquidación debe hacerse desde la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento pensional y no desde la prescripción de la reclamación…” En consonancia, expuso que “(…) acogiendo el criterio del H. Consejo de Estado, se concluye que mi Poderdante (sic) tiene derecho a que su asignación de retiro sea reajustada en los porcentajes del IPC que le sean más favorables para todos los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, teniendo en cuenta que las diferencias que incrementan la base de la asignación se deben reconocer de ahí en adelante por su incidencia en las mesadas futuras.” 6 Folio 3. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En estos términos, planteó el defecto consistente en el desconocimiento del precedente judicial.

2. Trámite de instancia El Despacho, con auto de 25 de enero de 2017, admitió la acción de tutela; ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes de la Subsección “D” – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como al Juez

Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá.8 De igual manera, ordenó comunicar como tercero con interés a CREMIL, por ser la parte demandada dentro del proceso ordinario nº. 2013-00626. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.9

3. Intervenciones

3.1. Del Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. Con memorial del 7 de febrero de 2016 radicado en la Secretaría General de esta Corporación10, el juez titular de este Despacho solicitó declarar la improcedencia del recurso de amparo, pues en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado, no se vulneró derecho fundamental alguno a la parte actora. Adujo que la decisión de decretar probada la excepción de cosa juzgada se fundamentó en la disposición normativa contenida en el artículo 303 del CGP, al haber corroborado la identidad no sólo del objeto, sino igualmente de la causa y las partes entre la sentencia ejecutoriada en el año 2011 y el nuevo proceso incoado en el 2013. 3.2. De la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL En su escrito de intervención de 2 de febrero de 201711, CREMIL pidió decretar la improcedencia de la solicitud de amparo impetrada en contra de las decisiones de 15 de septiembre de 2014 y de 27 de octubre de 2016, proferidas respectivamente por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C y la Subsección “D” – Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para el efecto, sostuvo que una de las características esenciales de la acción de tutela es la subsidiariedad de la cual se encuentra imbuida; por consiguiente, no era posible ventilar asuntos pensionales a través de esta vía, máxime si ya se habían agotado los mecanismos de defensa judicial correspondientes, a saber, el 8 Folios 18-19.

9 Folios 20-24. 10 Folios 52-55. 11 Folios 26-28. medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.3. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” A pesar de haber sido notificado en debida forma, la referida judicatura guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el accionante LUIS ALBERTO GUERRERO MARTÍNEZ, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199112 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.13

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la providencia judicial cuestionada, corresponde a la Sala

determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si las providencias judiciales cuestionadas por la parte actora incurrieron en el defecto alegado, a saber, el desconocimiento del precedente judicial, en ostensible contradicción de los derechos fundamentales invocados por ésta.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,14 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,15 y en ella

concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».16 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra

providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los presupuestos de procedencia adjetiva Atendiendo lo antes expuesto, la Sala advierte que la petición tutelar en el asunto

de autos satisface todos los presupuestos de viabilidad del recurso de amparo 16 Negrilla con subrayado fuera de texto. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. cuando se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad y corrección de las providencias judiciales, tal y como se explica a continuación: 4.1 No se trata de tutela en contra de una decisión de tutela. Sabido es que los autos controvertidos a través de la presente solicitud de amparo, fueron dictados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nº. 11001333501120130062600. 4.2. De igual forma, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez18, por cuanto la solicitud de amparo se ejerció dentro de un plazo oportuno y razonable, comoquiera que transcurrieron tan solo 11 días entre la formulación de ésta – 23 de enero de 2017 - y la ejecutoria del auto que confirmó la decisión de declarar probada la excepción de cosa juzgada en el contexto del mencionado procedimiento jurisdiccional, esto es, 14 de enero de 201719. 4.3. Así mismo, el peticionario no cuenta con otro medio de defensa judicial, distinto del mecanismo constitucional, para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pueda irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no

tienen cabida en el sub examine, por cuanto se trata de autos y no de sentencias. Bajo esas consideraciones, la Sala se pronunciará de fondo respecto del reclamo deprecado, no sin antes insistir en el carácter excepcional de la acción de amparo, que tiene como fin la protección inmediata de los derechos fundamentales, dejando a salvo claro está los principios de autonomía e independencia de la actividad jurisdiccional20, así como la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales21.

5. Estudio de fondo Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, el accionante, actuando por conducto de apoderada judicial, solicita “revocar” las providencias de 15 de septiembre de 2014 y de 27 de octubre de 2016, por medio de las cuales el

Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D” declararon probada la excepción de cosa juzgada y, por ende, pusieron fin al procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho propuesto por la parte actora en contra de CREMIL. 18 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido

principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 19 Folio 129 del Cuaderno 1 del expediente ordinario. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño Ello, por cuanto en sentir de la parte actora, con las citadas decisiones, las autoridades jurisdiccionales acusadas desconocieron el precedente judicial en la materia, lo que daría lugar al amparo deprecado en el escrito de tutela. En contraposición a ello, esta Sala de Decisión, en sede de tutela, negará el amparo solicitado, puesto que el análisis del defecto consistente en el desconocimiento del precedente judicial requiere del cumplimiento de ciertas exigencias, lo cual no ocurre en el sub judice. En efecto, la Sala debe advertir que el desconocimiento del precedente judicial imputado por el accionante en contra de las providencias de 15 de septiembre de 2014 y de 27 de octubre de 2016 no se configura, pues la parte actora falta a la carga argumentativa propia de este yerro, al no determinar con exactitud el precedente presuntamente desconocido. Su argumentación se restringe en este punto a enunciar de una parte, los fundamentos constitucionales y legales de las sentencias de unificación jurisprudencial; de otra, a deprecar el reajuste de la asignación de retiro de su

prohijado, con base en afirmaciones abstractas, v. gr., “Se precisa entonces que como lo ha manifestado el H. Consejo de Estado en su más reciente Jurisprudencia…” o “Siguiendo lo expuesto por el Consejo de Estado en providencia reciente, y entendiendo que actualmente ésta es la posición de las Subsecciones que integran la Sección Segunda”, sin que al respecto especifique o detalle el número de expediente, la fecha de la providencia, o alguna otra particularidad que ayude a esta instancia a obtener el pronunciamiento desconocido22. Y si bien es cierto el escrito de tutela trascribe un aparte del fallo presuntamente desconocido, según el cual “…la reliquidación debe hacerse desde la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento pensional y no desde la prescripción de la reclamación; si no se hace así se le cercenan valores en la mesada pensional que también se afectan en los reajustes pensionales que corresponden”, el rastreo de éste en los diferentes motores de búsqueda no arroja resultado alguno23. De esta manera, no le es dable al juez de tutela examinar de oficio argumentos que fueron propuestos de manera genérica, ya que, como se recuerda, la acción de tutela en contra de providencias judiciales compromete principios como la seguridad jurídica y la autonomía e independencia del juez natural, que imponen en cabeza de los accionantes obligaciones que, a priori, no pueden ser suplidas por los operadores judiciales. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 11001-0315-000-2016-00287-01 AC C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 1º de diciembre de

2016. 23 Relatoría del Consejo de Estado: http://190.24.134.114:8080/WebRelatoria/ce/index.xhtml.

Google. Por lo anteriormente expuesto, la Sala negará el amparo reclamado por LUIS ALBERTO GUERRERO MARTÍNEZ, por no existir vulneración de derecho alguno en el presente caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por LUIS ALBERTO GUERRERO MARTÍNEZ, de conformidad con las consideraciones consignadas en este proveído.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

Tercero: Devolver el expediente allegado en calidad de préstamo, de conformidad con el oficio visible a folio 139 del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera