CE-11001-03-15-000-2017-00228-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / LIQUIDACIÓN DE

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE

[L]e corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la sentencia del 6 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo, porque expuso razones suficientes para aplicar la regla de liquidación de la pensiones prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005 (solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones) (…) la Sala advierte que el tribunal demandado desconoció la condición de docente de[l] [accionante] que lo exceptuaba de las reglas fijadas para el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, de contera, de las modificaciones que el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo a ese régimen (…) como se sabe, los docentes están exceptuados de las normas de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo

279. Eso quiere decir, entonces, que al estar exceptuados de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los docentes nunca fueron destinatarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 y, por ende, el límite temporal del parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 no les aplicaba (…) la Sala estima que la autoridad judicial demandada sí incurrió en defecto sustantivo, toda vez

que aplicó la forma de liquidación de pensiones que introdujo del Acto Legislativo 01 de 2005 (solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones), a pesar de que, por la condición de docente, al actor le era aplicable el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y, en consecuencia, la Ley 91 de 1989. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo no estuvo ajustada a derecho, porque la sentencia del 6 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sí incurrió en defecto sustantivo, pues debió aplicar el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y, de contera, la Ley 91 de 1989, mas no la regla de liquidación de la pensiones prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005 para el régimen general de pensiones.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00228-01(AC)

Actor: GUSTAVO ADOLFO ÁLVAREZ PIEDRAHITA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO RISARALDA

La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 23 de febrero de 20171, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que, en segunda instancia, denegó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Concretamente, formuló las siguientes pretensiones:

2. Solicitamos respetuosamente a usted, señor juez constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 3 de noviembre de 2016 dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-751-2015-00018-00 y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de la Dra. DUFAY CARVAJAL

CASTAÑEDA, MAGISTRADA PONENTE DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicado 66001-33-33751-2015-00018-00, donde funge como demandante mi representado el

señor GUSTAVO ADOLFO ÁLVAREZ PIEDRAHITA, ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación por aportes incluyendo todos los factores salariales: asignación básica, horas extras, prima de vacaciones y prima de navidad, devengadas entre el 27 de marzo de 2011 y el 26 de marzo de 2012, fecha de adquisición del status, con efectos fiscales a partir del 27 de marzo de 2012, debidamente indexados a la fecha2.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, mediante Resolución 470 del 6 de septiembre de 2013, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión por aportes a Gustavo 1 Folios 91-97 del expediente. 2 Folio 5 del expediente.

Adolfo Álvarez Piedrahita. Que, al momento de liquidar la prestación, se aplicó el 75% sobre el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pero solo se incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones. Que el señor Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reajustara la pensión, puesto que en la liquidación se omitió incluir lo devengado por concepto de prima de navidad y horas extras. Que, sin embargo, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio denegó esa petición, mediante oficio 41502 del 19 de diciembre de 2014. Que, ante esa situación, Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita presentó demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declara la nulidad del oficio 41502 de 2014 y, en consecuencia, se ordenara la liquidación de la pensión con inclusión de la prima de navidad y horas extras. Que, mediante sentencia 27 de julio de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:  Que, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes que estaban vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 era el establecido en la Ley 91 de 1989, que remite al régimen del sector público nacional.  Que, como el demandante sumó tiempos públicos y privados, el régimen aplicable era el previsto en la Ley 71 de 1988, como en efecto lo dispuso la Resolución 470 de 2013 (que reconoció la pensión).  Que, sin embargo, en la resolución de reconocimiento, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó la pensión de Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita con los parámetros de la Ley 33 de 1985, reconocimiento pensional que no estaba en discusión.  Que, por sentencia de unificación del 4 de agosto de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado precisó que, al efectuar la liquidación pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, se deben incluir

todos los pagos que se realicen de manera habitual como retribución directa por el servicio.  Que si bien a Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita se le reconoció la pensión en virtud de la Ley 71 de 1988, lo cierto era que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) le resultaba aplicable por analogía, pues el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, establecía que «los beneficiarios de la pensión de jubilación por aportes tienen las mismas obligaciones y derechos accesorios establecidos en las disposiciones legales y reglamentarias que rijan en la entidad de previsión pagadora».  Que, en efecto, Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita recibió pagos por horas extras y prima de navidad durante el último año de servicio, que no fueron tenidos en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión. Que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la decisión del juzgado y el Tribunal Administrativo de Risaralda, por providencia del 3 de noviembre de 2016, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el tribunal argumentó que, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 20153, no era posible incluir en la liquidación factores salariales sobre los que no se efectuaron cotizaciones.

3. Argumentos de la tutela El señor Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita adujo que la providencia judicial cuestionada incurrió en defecto sustantivo, por aplicación indebida del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

En concreto, afirmó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció el régimen de transición para los docentes vinculados a la fecha de entrada en vigencia de esa ley (27 de junio de 2003), que remite a las disposiciones de la Ley 91 de

1989. Que, como el demandante estaba vinculado antes del 27 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo de Risaralda no podía restringir los factores de la liquidación pensional con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues 3 Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución

Política: (…) "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". (…). debió liquidarla con la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remitía al régimen general de pensiones del sector público. Que el régimen general de pensiones del sector público era el previsto en la Ley 33 de 1985, que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, independientemente de que se hayan efectuado cotizaciones o no.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda (autoridad

judicial demandada) Los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, que dictaron la sentencia objeto de tutela, pidieron que se denegara la solicitud de amparo, porque no concurría ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En resumen, manifestaron que el defecto sustantivo no se configuraba, pues en la sentencia del 3 de noviembre de 2016 aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005, que, por tratarse de una norma superior, resultaba de obligatorio acatamiento frente a las demás normas jurídicas.

5. Intervención del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (tercero con interés – demandado en el proceso ordinario) La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación solicitó que se declarara improcedente la tutela, toda vez que no se cumplían los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de febrero de 2017, denegó las pretensiones de la tutela. En concreto, señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque, a la fecha de entrada en vigencia de esa ley, no reunía 750 semanas cotizadas. Que, de ese modo, el tribunal expuso las razones por las que aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005, en lugar de la Ley 33 de

1985, razones que resultaban suficientes para descartar la configuración del defecto sustantivo invocado. Que, por otra parte, la providencia judicial cuestionada tampoco incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que las sentencias invocadas en el escrito de tutela resolvieron casos en los que el demandante sí era beneficiario del régimen de transición.

7. Impugnación La parte actora impugnó la decisión del a quo. De manera preliminar, precisó que «en ningún aparte del escrito de tutela, en el desarrollo de las causales específicas de configuración de una vía de hecho, se mencionó el desconocimiento del precedente judicial, sino muy por el contrario, la acción constitucional se fundamentó en la vía de hecho por DEFECTO SUSTANTIVO»4.

Además, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto es, que la sentencia del 3 de noviembre de 2016 incurrió en defecto sustantivo, porque debió aplicar la Ley 812 de 2003, mas no el Acto Legislativo 01 de 2005.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que 4 Folio 103 del expediente. 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la sentencia del 6 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo, porque expuso razones suficientes para aplicar la regla de liquidación de la pensiones prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005

(solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones). Para determinar si la sentencia del 6 de noviembre de 2016 incurrió en defecto sustantivo, es necesario citar las consideraciones que le sirvieron de fundamento. En lo pertinente, la autoridad judicial demandada expuso7: De igual forma, se encuentra acreditado que en favor del demandante fue reconocida pensión vitalicia de jubilación por aportes mediante la Resolución

No. 470 del 6 de septiembre de 2013 (Fl. 3). (…) Señala el Tribunal que no es objeto de litigio la aplicación o no de la norma con fundamento en la cual se reconoció la prestación pensional de la cual es beneficiario el demandante, ni tampoco lo atinente al periodo del ingreso base de liquidación (IBL), en cuanto la entidad demandada, en el mismo acto de reconocimiento de la pensión, estableció la mesada pensional tomando el último año de factores salariales; de esta forma el análisis del asunto debatido se circunscribe al tema de la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el demandante en el último año anterior al status pensional y/o al retiro del servicio. (…) De acuerdo con las referidas normas, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del señor Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y sus pensión están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”… (…) De acuerdo a lo discurrido, si bien es cierto que los docentes pertenecen a un régimen especial establecido en el Decreto 2277 de 1979, ello no es óbice para que en lo que respecta al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación les sea aplicable las mismas normas que rigen los

empleados del sector público, ya que el derecho aludido no regula las pensiones de jubilación. Por lo expuesto y como quiera que la controversia gira en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión del demandante, puesto que la entidad demandada solo tuvo en consideración el sueldo y la prima vacacional (Fl. 3), percibidos por el señor Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita, señala la Sala que el Consejo de Estado refirió al alcance e interpretación que debe dar a la Ley 33 de 1985, concluyendo que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional. Es legítimo entonces, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la pluricitada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la 7 Folios 50-52 del expediente. denominación que se les dé, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto al límite temporal que establece el mismo en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, esto como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su parágrafo 4º que el régimen de transición terminaría el 31 de

julio de 2010, dejando a salvo tal beneficio hasta el año 2014 para aquellas personas que encontrándose en transición contaran 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del acto legislativo, es decir, al 25 de julio de 2005, en los términos que se señalan a continuación: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". "Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". Conforme lo anterior, se entiende que la aplicación del Acto Legislativo en cuanto a los factores de cotización tiene lugar a partir del 31 de julio de 2010, en el entendido que dicha norma constitucional, refiere que “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010…”, hasta el año 2014, para quienes estando en transición, a la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo (julio 25 de 2005, fecha de publicación de ese acto legislativo) cuenten con 750 o más

semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, esto, a efectos de proteger las expectativas legítimas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, luego, puede colegirse que el aludido Acto Legislativo tendrá aplicación para las personas que no cumplan con la mencionada exigencia, esto es, que a la fecha de entrada en vigencia del mismo no tengan el número mínimo de 750 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones. A efectos de determinar la aplicación en el caso concreto de la norma modificatoria del artículo 48 Superior, observa este colegiado judicial que el demandante, al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, solo tenía cotizadas al sistema pensional 693.40 semanas (Fl. 3), lo que quiere decir que el sub examine se rige por los lineamientos y postulados previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005, en este caso en materia de determinación de los factores de liquidación de la pensión, que constituyen el objeto del litigio, sin que resulte procedente en el marco de competencias de este juzgador, examinar aspectos distintos a la causa petendi planteada. El artículo 1º del comentado acto legislativo dispone que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada hubiere efectuado las cotizaciones.(…)”. De conformidad con la normativa analizada en precedencia, y teniendo en cuenta la situación fáctica del demandante, en cuanto a la entrada en vigencia de la mencionada reforma constitucional no cumple con el número de 750 semanas de cotización al sistema de pensiones, para quedar incurso

en las disposiciones normativas y jurisprudenciales anteriores al Acto Legislativo 01 de 2005, que permiten la liquidación pensional con inclusión de factores que no han sido objeto de aportes al sistema de seguridad social, conforme quedó ampliamente expuesto, concluye esta Corporación Judicial que el demandante no podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales que se debate en el plenario, de las condiciones señaladas en el régimen anterior que para el caso en concreto es el establecido en la Ley 33 de 1985, con la interpretación jurisprudencial que sobre la misma ha reiterado el Consejo de Estado, en el sentido que la relación de factores de dicha norma no es taxativa sino enunciativa y permite el computo de emolumentos laborales aunque no hayan sido base de cotización; sino qie el actor se encuentra inmerso en las exigencias establecidas en el mencionado acto legislativo, que contiene el mandato de tener en cuenta únicamente “para la liquidación de las pensiones los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Como se ve, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó: i) que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita, se les aplica la Ley 33 de 1985, que, para la época en que fue publicada la Ley 91 de 1989, era el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional; ii) que, según el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición del sistema general de

pensiones se extinguía el 31 de julio de 2010, pero podía extenderse hasta el año 2014, si el beneficario del régimen de transición contaba con 750 semanas de cotización al 25 de julio de 2005 (fecha de publicación del Acto Legislativo 01 de 2005), y iii) que, por ende, como el demandante no reunía 750 semanas de cotización para el 25 de julio de 2005, le aplicaban las reglas que fijó el Acto Legislativo 01 de 2005 en materia pensional, entre otras, que la liquidación de las pensiones solo incluirá los factores salariales que sirvieron de base para efectuar cotizaciones. De entrada, la Sala advierte que el tribunal demandado desconoció la condición de docente de Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita, que lo exceptuaba de las reglas fijadas para el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, de contera, de las modificaciones que el Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo a ese régimen. En efecto, el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 se refiere al «régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen» y, como se sabe, los docentes están exceptuados de las normas de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279. Eso quiere decir, entonces, que al estar exceptuados de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los docentes nunca fueron destinatarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 y, por ende, el límite temporal del parágrafo transitorio 4º del Acto

Legislativo 01 de 2005 no les aplicaba. De hecho, el propio Acto Legislativo 01 de 2005 se refirió al régimen pensional de los docentes en el parágrafo transitorio 1º, así: Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Esa norma distingue dos grupos: i) los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y ii) los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Para los primeros, el régimen pensional es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales que estaban vigentes antes de la Ley 812 de 2003, es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989. Para los segundos, el régimen pensional es el descrito en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero con la diferencia de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Así lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

mediante concepto de aclaración y de reconsideración del 10 de septiembre de 20098, que afirmó: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:  El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; 8 Expediente 11001-03-06-000-2007-00084-00 (1.857).  El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Ese concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil fue citado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 6 de abril de 20119, que, además, advirtió que «si bien es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición que elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, también lo es que este límite temporal de fenecimiento, de acuerdo con los antecedentes que

le dieron origen, no es aplicable a los docentes del servicio oficial». De ese modo, como la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se produjo el 28 de mayo de 199610, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita era el previsto en la Ley 91 de 1989. Y, precisamente, a Gustavo Adolfo Álvarez Piedrahita se le aplicó un régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 200311 y del artículo 15 de la Ley 91 de 198912, mas no en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el tribunal demandado. En esas condiciones, la Sala estima que la autoridad judicial demandada sí incurrió en defecto sustantivo, toda vez que aplicó la forma de liquidación de 9 Expedientes 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000-2005-0023400(9906-05). 10 Hecho que dio por probado el Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 41 del expediente). 11 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encue