CE-11001-03-15-000-2017-00242-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES - No incluye sumas con carácter extraordinario [E]n el presente asunto, la Sala advierte que realmente los hechos narrados no comportan ninguno de los eventos para que se configure el defecto fáctico. Así es, porque éste se fundamenta en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso ejecutivo no tuvo en cuenta la orden indemnizatoria en tanto condenaba al pago de salarios y prestaciones sociales y que en la liquidación no se incluyeron las horas extras y el subsidio familiar como una prestación social. Al revisar la decisión objeto de reproche, esta Sala encuentra que en efecto, el Tribunal demandado estudió la procedencia de la inclusión de tales factores en la liquidación de la condena impuesta, a pesar de que consideró de entrada que la obligación que se pretendía ejecutar no era clara, expresa y exigible, dadas las discusiones que generó. (…) Concluyó entonces que se debe tener en cuenta que no se pueden liquidar sumas de dinero en calidad de salario o prestaciones sociales si éstas tienen un carácter extraordinario. (…) en cuanto al subsidio familiar, analizó la Ley 21 de 1989, según la cual, para ser beneficiario de esta prestación, se debe cumplir de manera concurrente con algunos requisitos que no se demostraron en el proceso ejecutivo, en especial, el relacionado con la existencia de personas a cargo de las que legalmente otorgan derecho a su causación (…) no se encontró acreditado que para la época en la que se efectuó

la liquidación de las prestaciones sociales definitivas por su desvinculación, estuviera devengando el pago del subsidio familiar. De tal manera, que no puede decirse que hubo algún aspecto, de la sentencia condenatoria, relacionado con las horas extras y el subsidio familiar que no fuera analizado en el proceso ejecutivo, máxime si se tiene en cuenta, que en efecto, el título ejecutivo no hizo mención alguna al pago de esos conceptos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 21 DE 1989 - ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera el desarrollo jurisprudencial de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, haciendo énfasis en el defecto sustantivo, al respecto se puede consultar la sentencia del 15 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01,

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de esta Corporación. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES QUE CONSTITUYEN SALARIO - Noción / INCLUSIÓN DE HORAS EXTRAS Y SUBSIDIO FAMILIAR COMO FACTOR PRESTACIONAL - Requiere que su pago sea de carácter permanente [E]n cuanto al desconocimiento del precedente, el actor citó (…) pronunciamientos de esta Corporación (…) tales pronunciamientos establecen es la noción de salario en el régimen de los empleados públicos, así como los factores que deben considerarse salario, y frente a este aspecto se señala que se trata de todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus

servicios. (…) para el caso concreto (…) no se demostró que el subsidio o las horas extras se pagaran con carácter de permanencia, pues podían existir eventos en los que no se cumpliera con los requisitos para su reconocimiento. (…) De esta manera se concluye que el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en las decisiones que se reprochan, tuvieron en cuenta los conceptos que echa de menos el actor, en cuanto al análisis de los factores que constituyen salario o prestación social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00242-01(AC)

Actor: GILBERTO DE JESÚS ARANGO HOLGUIN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 6 de abril de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito presentado el 24 de enero de 20172, el señor Gilberto de Jesús Arango Holguín, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido

proceso y de acceso a la administración de justicia. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por las autoridades mencionadas como consecuencia de las decisiones proferidas el 25 de enero y el 5 de agosto de 2016, mediante el cual se negaron las pretensiones del proceso ejecutivo, identificado con el número de radicado 05001-33-33-0032015-00535-01. 1.2. Hechos 1 Folios 217 a 220. 2 Folios 1 a 15. La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 6 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió: “(…) 2°. Se decreta la nulidad del artículo primero de la Resolución SG-008 del 14 de enero de 2008 <<POR LA CUAL SE DECLARA LA INSUBSISTENCIA DE UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Y SE REALIZA UN NOMBRAMIENTO EN LA PLANTA DE EMPLEOS DEL CONCEJO DE MEDELLÍN>>, proferido por el Secretario General del Concejo de Medellín. 3°. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Municipio de Medellín – Concejo Municipal a pagar al señor Gilberto de Jesús Arango Holguín, todos los salarios y prestaciones sociales con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde el momento del retiro del mencionado señor Arango Holguín y hasta que sea efectivamente reintegrado al cargo de Conductor del Concejo municipal de Medellín, sin solución de continuidad (…)”

 Mediante Resolución 10397 de 26 de septiembre de 2012, la Subsecretaría de Talento Humano del Municipio de Medellín ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales.  Consideró que en la liquidación no se tuvieron en cuenta las horas extras y el subsidio familiar, que de haber estado laborando en el tiempo que estuvo por fuera también hubiera recibido. Por lo que, instauró demanda ejecutiva en contra del municipio por el valor de los conceptos mencionados.  El 25 de enero de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín, declaró probada la excepción de pago propuesta por el Municipio de Medellín.  Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 5 de agosto de 2016 al considerar que (i) no se trataba de una obligación clara, expresa y exigible y, (ii) se trata de conceptos con carácter extraordinario y frente a las cuales no se acreditó su causación. 1.3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “PRIMERA: QUE SE AMPAREN los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia, igualdad y al debido proceso administrativo, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Sentencia que fue confirmada mediante la sentencia S-46 de agosto 05 de 2016, notificada el 10 de agosto de 2016 y por el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín, que el 25 de enero de 2016 expidió sentencia de primera instancia, en su fallo indicó que no se probó el

pago parcial alegado por la parte demandante, la cual discutía la falta de pago de las horas extras creadas mediante la resolución 004 de mayo 07 de 2008 y la falta de pago del subsidio familiar, con la tesis del despacho de que como no se causaron las horas extras y el subsidio no es para todos los trabajadores, (sic) procedió el pago total de la obligación, fundamentos que vulneran mis derechos fundamentales.

SEGUNDA: Que como consecuencia se ordene dejar sin efecto el fallo de segunda instancia y primera instancia y en su lugar amparar los derechos fundamentales invocados, ordenando que se resuelva nuevamente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, se ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, expedir una nueva sentencia que contemple los factores salariales reconocidos tanto en el decreto 1042 de 1972 como en la jurisprudencia antes descrita”3. 1.4. Fundamentos de la solicitud A juicio del señor Arango Holguín, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales como consecuencia de las decisiones que pusieron fin al proceso ejecutivo.

Señaló que tales decisiones se fundamentaron en la afirmación según la cual, los conceptos de horas extras y subsidio familiar no fueron reconocidos en la parte resolutiva de la sentencia que ordenó su reintegro al cargo de conductor y el pago de las prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir. 3 Folios 1 y 2. Indicó que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, y que así lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en

especial se refirió a la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación de 21 de octubre de 2011.4 Afirmó que, en consecuencia, el pago de los salarios y prestaciones sociales debió incluir las horas extras y el subsidio familiar que hubiera recibido de haber continuado vinculado a la entidad en el cargo de conductor y, que el juez del proceso ejecutivo debía ordenarlo así, de conformidad con la norma y la jurisprudencia antes señalada. Agregó que no puede considerarse que al no causarse dichos conceptos, no se pagan, porque si esa fuera la tesis correcta, las vacaciones y las primas tampoco podrían ser liquidadas en tanto no fueron causadas. Finalmente señaló que el subsidio familiar es una prestación social, que no fue liquidada y pagada y, que así lo reconoció el Municipio de Medellín al proponer acuerdo conciliatorio para el pago del subsidio familiar. 1.5. Trámite Por auto de 1º de febrero de 20175 el despacho sustanciador de la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y dispuso vincular como tercero con interés al Municipio de Medellín. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Municipio de Medellín La apoderada del municipio de Medellín precisó que mediante Resolución 004 de 2008, el Concejo de Medellín estableció los requisitos para el reconocimiento y pago de horas extras a los empleados públicos, pero que en la misma no se señaló que se trataba propiamente de un derecho a devengar horas extras.

4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2011, Rad. 52001-23-31-000-2003-00451-01 CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Folio 75. Indicó que en la sentencia de segunda instancia de 9 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, condenó al Concejo de Medellín a título de restablecimiento del derecho, a pagar los salarios y prestaciones sociales con sus respectivos aumentos dejados de percibir, desde el momento del retiro, hasta que fue efectivamente reintegrado al cargo. Afirmó que la providencia no condenó al reconocimiento de horas extras, y que, las mismas no son un derecho per se. 1.6.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín6 Guardaron silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de 6 de abril de 2017, rechazó por improcedente la solicitud de amparo al afirmar que el actor no precisó ni justificó en qué radicaba la supuesta vulneración de sus derechos con ocasión de las providencias judiciales que cuestiona. Así lo dijo: “[el actor] No señala ni sustenta el supuesto defecto y/o vía de hecho en que incurre la autoridad judicial en su decisión. Salvo enunciar como fundamento un título que denomina ‘CAUSAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA: DEFECTO FÁCTICO’, sin exponer el más mínimo sustento que ilustre en qué radica ese aparente defecto fáctico.” Concluyó entonces que al limitarse el accionante a exponer simples generalidades

de inconformidad con la decisión acusada, la solicitud de amparo carecía de relevancia constitucional. Afirmó que la providencia censurada no solo tiene soporte legal y jurisprudencial, sino que dentro del ámbito de su competencia y autonomía, fue adecuadamente 6 La Sala advierte que el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín no fue notificado de su vinculación al proceso como tercero interesado en las resultas del proceso, no obstante el derecho de defensa y contradicción de la entidad ejecutada no se ve menoscabado, pues la decisión que se adoptará en este proveído, no va en contravía de sus intereses. Ver: Sentencia de 4 de mayo de 2017 Rad: 2016-03647-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro y Sentencia del 9 de marzo de 2017, Rad: 2017-00148-01, M.P. (E) Dra. Lucy Jeannette Bermúdez. asumida y consideró que lo que en realidad pretendía el demandante era convertir un mecanismo subsidiario y residual como es la tutela, en una tercera instancia del proceso ejecutivo. 1.8. Impugnación Con escrito recibido el 29 de marzo de 2017,7 el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó (i) que se declarara que la tutela es procedente para proteger sus derechos fundamentales y (ii) que se concedan sus peticiones de amparo. Para ello reiteró los argumentos de su escrito de tutela, en los siguientes términos: Señaló que las decisiones reprochadas se fundamentaron en la afirmación según la cual, los conceptos de horas extras y subsidio familiar no fueron reconocidos en

la parte resolutiva de la sentencia que ordenó su reintegro al cargo de conductor y el pago de las prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir. Situación con la cual se desconocen sus derechos fundamentales, pues éstas debieron tenerse como factor salarial para la liquidación de la indemnización. Indicó que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, y que así lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado; en especial se refirió a la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación de 21 de octubre de 2011.8 Afirmó que la liquidación que se le otorgó no se compadece con el principio de reparación integral que consagra el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, aplicable al caso por el restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 6 de abril de 2017, proferida por la Sección 7 Folios 76 a 81. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2011,

Rad. 52001-23-31-000-2003-00451-01 CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la solicitud de amparo del señor Gilberto de Jesús Arango Holguín. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. 9 Sobre el particular, el C.P mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela

contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se

modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, resolvió estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la

procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del

amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en la acción de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra sentencia de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del proceso ejecutivo con número de radicado 05001-33-33-003-2015-00535-01 que

adelantó el señor Arango Holguín en contra del Municipio de Medellín. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la parte actora fue notificada de la sentencia censurada, el 10 de agosto de 2016, y la solicitud de amparo la presentó el 24 de enero de 2017, por lo que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. En consideración a la subsidiariedad, debe precisar la Sala que el asunto aquí discutido surtió todas las instancias previstas, pues se dio el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial y no proceden las causales extraordinarias en el presente caso. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala entonces, abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Caso concreto A juicio del señor Arango Holguín, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales como consecuencia de las decisiones que pusieron fin al proceso ejecutivo. En síntesis, fundamentó sus reproches en los siguientes defectos: (i) fáctico, comoquiera que tales decisiones no tuvieron en cuenta que la orden de restablecimiento del derecho contenida en la sentencia condenaba al pago de “todos los salarios y prestaciones sociales con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde el momento del retiro del mencionado señor Arango Holguín y hasta que sea efectivamente reintegrado al cargo de conductor” Que en consecuencia, el pago de los salarios y prestaciones sociales debió incluir las horas extras y el subsidio familiar que hubiera recibido de haber continuado

vinculado a la entidad en el cargo de conductor y, que el juez del proceso ejecutivo debía ordenarlo así. (ii) Desconocimiento del precedente, en cuanto afirmó que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, y que así lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial se refirió a la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación de 21 de octubre de 2011.16 Para abordar el análisis del caso concreto, la Sala considera necesario, exponer una síntesis de los alcances y requisitos que ha establecido la Sección para la procedencia del defecto fáctico.17 Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) haber dictado sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso; los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos decreto y que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba 16 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2011, Rad. 52001-23-31-000-2003-00451-01 CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste práctica de procederá cuando se rechace el decreto y práctica de pruebas la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla indispensables con los parámetros arriba señalados. para fallar el asunto De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó. b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal. c) Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de del acervo convicción en el expediente, y estos resultan decisivos probatorio frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no determinante son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este para identificar la punto, se requiere que de forma específica, se concrete veracidad de los en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas hechos alegados oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. por las partes Así las cosas, se configura siempre que la parte:

a) Identifique los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que: Valoración a) La parte precise cual o cuales de las pruebas irracional o fueron objeto de indebida valoración por el juez arbitraria de las b) La razón del por qué, en cada caso en particular, pruebas la consideración del operador judicial se aleja de las aportadas reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Dictar sentencia Refiere al supuesto en que el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción o obtenidas con introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora violación del la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra debido proceso al haberla tenido en cuenta para decidir el problema

jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 Constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Con fundamento en el marco teórico expuesto, en el presente asunto, la Sala advierte que realmente los hechos narrados no comportan ninguno de los eventos para que se configure el defecto fáctico. Así es, porque éste se fundamenta en el hecho de que el Tribuna