CE-11001-03-15-000-2017-00247-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL / COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA / PRIMA DE ANTIGUEDAD - Creada con base en norma territorial / PRIMA DE ANTIGUEDAD Y BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN - No puede extenderse a los empleados de los entes descentralizados del orden territorial Revisado el texto de la sentencia objeto de censura, para esta Sala es claro que en ella la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo (…) [L]uego de dejar sentado que el señor [R.T.] es un empleado del orden territorial, expuso el marco de la competencia constitucional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de ese orden (de los entes universitarios territoriales), destacando la modificación hecha a la constitución de 1886 mediante el acto legislativo No. 1 de 1968, y lo que dispone la actual Carta Política sobre el tema. Frente a la naturaleza salarial o prestacional de esa prima, dijo que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispone que constituye factor salarial, por eso señaló que “no le asiste al demandante el derecho y pago de la prima de antigüedad, por cuanto la misma tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, como lo es el Acuerdo 03 de 1975 expedido por el Consejo Superior de la Universidad del

Atlántico, el cual carecía de competencia para crear este tipo de emolumentos, pues se arrogó facultades que estaban reservadas para aquella época al Congreso”; y que con la expedición de la Constitución Política de 1991, es del Congreso en concurrencia con el Gobierno Nacional la competencia para “fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19 literales e) y f)”. (…) Adicionalmente, precisó que tampoco era justo título para percibir esa prima de antigüedad el hecho que estuviera pactada en la convención colectiva del ente universitario, porque tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, los únicos servidores públicos que pueden beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo son los trabajadores oficiales, y el señor [R.T.] no tiene esa calidad, es empleado público del orden territorial. (...) En cuanto a la segunda cuestión jurídica planteada, sostuvo la tesis que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Empezó señalando que esa bonificación es un factor salarial que fue creada por el art.1º del Decreto 1758 de 1997 únicamente para los empleados o funcionarios del orden nacional, con excepción de los Entes Universitarios Autónomos (art.2º del mismo Decreto ). Resaltó que el actor es un empleado de orden local, en tanto que la Universidad del Atlántico es del orden departamental, lo que implica que “si con apego a una competencia inexistente, las entidades descentralizadas otorgaron un reconocimiento de una bonificación por compensación, ésta debe

extinguirse; por lo tanto, no es posible alegar derechos adquiridos, pues estos tienen ese carácter cuando son fruto del cumplimiento estricto de la ley”. Sumado a esto, dijo que tampoco era factible reconocer esa bonificación al actor con sustento en lo consagrado en el Decreto 1919 de 2002, porque mediante ese decreto se extendió a los empleados públicos del orden territorial, el régimen de prestaciones sociales estipulado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, mas no el régimen salarial. Y la mentada bonificación es un factor salarial. Estima esta Sala que el análisis hecho por el Tribunal en su decisión, para determinar que al demandante no le asistía derecho a reclamar el pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación, no solo resulta adecuado, sino plenamente ajustado al marco constitucional, legal y jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 4 DE 1992 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 57 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 1758 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1758 DE 1997 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00247-00 (AC)

Actor:FERNANDO REINA TOVAR.

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE

ESTADO

Referencia: DEFECTO SUSTANTIVO

Decisión: SE NIEGA EL AMPARO.

FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor FERNANDO REINA TOVAR, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES El 24 de enero de 20171, por intermedio de apoderado, el señor FERNANDO REINA TOVAR instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SEBSECCIÓN “A” DEL CONSEJO DE ESTADO, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Ordénese dejar sin efectos, la sentencia segunda instancia de fecha 24 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación No. 08-001-23-33-000-2012-00426-01, por incurrir en defecto sustantivo, que se tradujo en la vulneración flagrante a los derechos 1 Ver fl.1. adquiridos en materia laboral, confianza legítima, principio de la condición más beneficiosa y el debido proceso de mi representado.

2. En consecuencia, solicito que se dicte la sentencia sustitutiva en la cual se

CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del mismo proceso, en fecha 12 de noviembre de 2013”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Fernando Reina Tovar instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico, para que se declarase la nulidad del Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, por medio del cual la Universidad ordenó la exclusión del pago de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensacón, y del acto ficto negativo surgido de falta de respuesta a la petición de septiembre de 2008, donde el actor solicitó el pago de esos emolumentos. 2.2. En primera instancia correspondió el conocimiento de esa demanda al Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante fallo del 12 de noviembre de 2013 declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó pagarle al demandante la prima de antigüedad y la bonificación por compensación desde el 30 de agosto de 2006. 2.3. La Universidad apeló la decisión del Tribunal, y mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016 la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado revocó esa decisión y negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción Sostiene la parte actora que la Corporación Judicial accionada en su decisión incurre supuestamente en defecto sustantivo, “debido a que la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el artículo 150, numeral 19 literal c) de la C.N.,

ley 30 de 1992, Ley 4 de 1992, y Decreto 1042 de 1978, entre otras, fueron efectuadas de manera aislada, sin tener en cuenta el alcance que de las mismas fijó el Gobierno Nacional en normativa que no fue tenida en cuenta por el Ad-quem, ni tampoco principios constitucionales de la condición más favorable, la protección a los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima, todo ello necesario para efectuar una interpretación sistemática que ilustrase mejor sobre la decisión a tomar por el operador jurídico”. Que la interpretación de la autoridad judicial cuestionada “es producto de una interpretación exegética y simplista del artículo 150, numeral 19, literal c), entre otras…”.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, este despacho mediante providencia del 1º de febrero de 2017 admitió la tutela y dispuso vincular como terceros con interés a la Universidad del Atlántico y al Tribunal Administrativo del Atlántico, así como notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls.58-59). 4.2. La sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado (fls.64-66) rindió informe a través del Consejero ponente del fallo cuestionado, quien solicitó negar la tutela por no presentarse el defecto sustantivo que invoca el actor.

Porque contrario a lo que afirma, en la providencia de segunda instancia se realizó un estudio sistemático de la normatividad constitucional y legal que consagró la prima de antigüedad y la bonificación por compensación para los docentes de la Universidad del Atlántico.

Sumado a que la normatividad aplicada al caso concreto se adecúa a la situación fáctica planteada y se tuvo en cuenta la jurisprudencias de la Sección en asuntos similares. Recordó “que no se puede hablar de vulneración de derechos adquiridos y de confianza legítima si con fundamento en una competencia inexistente se otorgó el reconocimiento de unas prestaciones salariales cuando no son fruto del cumplimiento estricto de la Ley y de la Constitución”. 4.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico (fls.68-72) se manifestó por intermedio de la Magistrada ponente del fallo de primera instancia que, luego de ilustrar las razones que llevaron al Tribunal a asumir la decisión que fue revocada por el Consejo de Estado, dijo que en este caso no se configuró defecto sustantivo ni violación al debido proceso por parte de esa Corporación. 4.4. La Universidad del Atlántico (fls.74-81) se pronunció a través de apoderado judicial que expuso que la providencia cuestionada se encuentra ajustada a derecho, porque resulta evidente que lo que pretendía el actor dentro del proceso ordinario contrariaba el orden legal y constitucional. Además, dijo que el accionante no es titular de ningún derecho adquirido por los conceptos que demandó, ni ha sufrido ningún perjuicio económico teniendo en cuenta que su salario autorizado por la Ley se le ha pagado de manera puntual. Que lo que pretende el accionante es que el Juez de tutela obre como una instancia adicional, para reabrir un debate que fue decidido en sentencia que es cosa juzgada, lo que es contrario a la naturaleza de ese medio constitucional y a

la seguridad jurídica.

5. Del sorteo de conjuez Teniendo en cuenta que en la Sala no existía el cuórum necesario para decidir el presente asunto, por auto del 31 de marzo de 2017 se ordenó el sorteo de un conjuez. En cumplimiento de lo anterior, se designó a la Dra. María Eugenia Sánchez Estrada, quien tomó posesión del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si en la providencia del 24 de noviembre de 20164 por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico y negó las pretensiones de la demanda del señor Fernando Reina Tovar contra la Universidad del Atlántico, se incurrió en un supuesto defecto sustantivo. 2.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, fijados por la jurisprudencia constitucional, motivo por el cual corresponde verificar si se configura el defecto alegado. 2.3. Defecto sustantivo A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto.

Entre ellas, cuando5 la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra a primera vista dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación

final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.6 2.4. Revisado el texto de la sentencia objeto de censura, para esta Sala es claro que en ella la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo, por los motivos que alega el actor. Se establece lo anterior, por lo siguiente: 2.4.1. La sección Segunda, después de ilustrar las razones del Tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda y de reseñar lo argumentos expuestos por el ente universitario en la apelación, planteó dos problemas jurídicos a resolver: 4 Copia de esta providencia obra a fls.35-55. 5 Ver Sentencia T-1066 de 2012. 6 A respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencia T-001 de 1999, T-462 de 2003, T-1101 de 2005, T-051 y T-066 de 2009 “1. ¿El señor Fernando Reina Tovar en su calidad de docente universitario tiene derecho al reconocimiento y pago a la prima de antigüedad creada mediante el Acuerdo 03 de 1975 expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico y no por el Congreso de la República conforme el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política?. 2. ¿El demandante en su calidad de docente de la Universidad del Atlántico tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación

consagrada en el Decreto 1758 de 1997?”. 2.4.2. Para el primer problema sostuvo la tesis que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad. Dentro de los argumentos para asumir ese criterio, luego de dejar sentado que el señor Reina Tovar es un empleado del orden territorial, expuso el marco de la competencia constitucional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de ese orden (de los entes universitarios territoriales), destacando la modificación hecha a la constitución de 1886 mediante el acto legislativo No. 1 de 1968, y lo que dispone la actual Carta Política sobre el tema. Frente a la naturaleza salarial o prestacional de esa prima, dijo que el artículo 42 del Decreto 1042 de 19787 dispone que constituye factor salarial, por eso señaló que “no le asiste al demandante el derecho y pago de la prima de antigüedad, por cuanto la misma tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, como lo es el Acuerdo 03 de 1975 expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, el cual carecía de competencia para crear este tipo de emolumentos, pues se arrogó facultades que estaban reservadas para aquella época al Congreso”; y que con la expedición de la Constitución Política de 1991, es del Congreso en concurrencia con el Gobierno Nacional la competencia para “fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19 literales e) y f)”. (Subrayas ajenas al texto

citado). Adicionalmente, precisó que tampoco era justo título para percibir esa prima de antigüedad el hecho que estuviera pactada en la convención colectiva del ente universitario, porque tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado8, los únicos servidores públicos que pueden beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo son 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 8 Hizo mención a sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, del 25 de septiembre de 2010, CP. Alfonso Vargas Rincón, radicación 250002325000200406074 01. los trabajadores oficiales, y el señor Reina Tovar no tiene esa calidad, es empleado público del orden territorial. Por eso, concluyó: “Contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al demandante no le asiste el derecho a percibir la prima de antigüedad creada por el Acuerdo 03 de 1975 y por la convención colectiva pactada entre la Universidad del Atlántico y los trabajadores de dicha entidad, toda vez a los Consejos Superiores de las Universidades no se les asignó la facultad de determinar el régimen salarial de sus empleados, ni bajo la Constitución de 1886, ni en vigencia de Constitución Política de 1991, dado que esta es una competencia exclusiva del Congreso de la República. Aunado a lo anterior, porque de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de

las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, caso que no es el del demandante dada su calidad de empleado público”. 2.4.3. En cuanto a la segunda cuestión jurídica planteada, sostuvo la tesis que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Empezó señalando que esa bonificación es un factor salarial que fue creada por el art.1º del Decreto 1758 de 1997 9 únicamente para los empleados o funcionarios del orden nacional, con excepción de los Entes Universitarios Autónomos (art.2º del mismo Decreto10). Resaltó que el actor es un empleado de orden local, en tanto que la Universidad del Atlántico es del orden departamental, lo que implica que “si con apego a una competencia inexistente, las entidades descentralizadas otorgaron un reconocimiento de una bonificación por compensación, ésta debe extinguirse; por lo tanto, no es posible alegar derechos adquiridos, pues estos tienen ese carácter cuando son fruto del cumplimiento estricto de la ley”. 9 “Por el cual se establece una bonificación por compensación”. Dice el artículo 1º: “Créase para los empleados públicos del orden nacional, una Bonificación por compensación, con carácter permanente, la cual constituirá factor salarial para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio de cesantía, pensiones de vejez; invalidez y sobrevivientes”. 10 Establece el artículo 2º del Decreto 1758 de 1997: “La bonificación por compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los empleados públicos del orden nacional a que se refiere el Decreto 31 del 10

de enero de 1997, con excepción de los entes universitarios autónomos…” Sumado a esto, dijo que tampoco era factible reconocer esa bonificación al actor con sustento en lo consagrado en el Decreto 1919 de 2002, porque mediante ese decreto se extendió a los empleados públicos del orden territoria l, el régimen de prestaciones sociales estipulado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, mas no el régimen salarial. Y la mentada bonificación es un factor salarial.

Concluyendo que: “La bonificación por compensación contenida en el Decreto 1758 de 1997 como factor salarial, estaba estipulada únicamente para los empleados o funcionarios del orden nacional, situación que no cobija al demandante dada su vinculación como empleado público de una universidad del orden territorial.

Así mismo, si bien el Decreto 1919 de 2002 extendió su aplicación a los servidores de la rama ejecutiva y a sus entes descentralizados del orden territorial categoría dentro de la que se ubica la Universidad del Atlántico, dicha extensión solo se refirió al régimen de prestaciones sociales del orden nacional, mas no el régimen salarial como lo es la bonificación por compensación reclamada”. 2.5. Estima esta Sala que el análisis hecho por el Tribunal en su decisión, para determinar que al demandante no le asistía derecho a reclamar el pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación, no solo resulta adecuado, sino plenamente ajustado al marco constitucional, legal y jurisprudencial. El juez de tutela, ha dicho la Corte Constitucional, de manera alguna puede

reemplazar -en la labor de la hermenéutica jurídicaal Juez natural, salvo cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto resulte inaceptable, por tratarse de una interpretación contraevidente, resulte arbitraria, caprichosa o groseramente errada. Revisada la providencia censurada, es claro que su análisis e interpretación no resulta contraevidente, irrazonable o arbitrario. Por el contrario, la interpretación de la normativa no solo fue hecha con una visión sistemática, sino que se halla dentro del margen de una interpretación razonable. Por eso, el estudio de la aplicación de la norma jurídica al supuesto fáctico no es errado y/o sesgado, como lo pretende hacer creer el señor Fernando Reina Tovar. El hecho que la valoración y la decisión adoptada por la Corporación judicial cuestionada no se ajuste al criterio y/o gusto del demandante, en sí mismo no la hace censurable. Menos aún si se tiene en cuenta que la acción de tutela, como mecanismo residual y subsidiario que es, no está erigida como una instancia adicional, para volver a debatir y ponderar lo que adecuada y razonablemente realizó el Juez natural, como lo hizo en este caso la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. 2.6. En consecuencia, las pretensiones de la tutela de la referencia serán negadas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGANSE las pretensiones de la tutela de la referencia, conforme la parte

motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETE CARVAJAL JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

BASTO RAMÍREZ

Presidenta de la Sección Magistrado

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez