CE-11001-03-15-000-2017-00247-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN Revisado por la Sala el escrito, por medio del cual, el accionante, actuando a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, se concluye que, a pesar de haber manifestado su inconformidad respecto del fallo con la interposición del recurso, no elevó ni sustentó irregularidad alguna en contra del mismo, faltando en estos términos a la carga argumentativa razonable exigida por esta Sala de Decisión. (…) Lo anterior impide, ipso facto, al juez de tutela adentrarse en el estudio del fondo del asunto. (…) En estos términos, no basta con la simple mención de inconformidad respecto de la sentencia del a quo, la cual se deduce de la formulación del escrito de impugnación; se requiere asimismo que se esbocen, o a lo menos, se esgriman los fundamentos y consideraciones de éstos. (…) Así las cosas, resulta claro para esta Sala de Decisión, en sede de tutela, que el impugnante no cumplió con la carga argumentativa mínima que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 11001-03-15-000-2017-00247-01(AC)

Actor: FERNANDO REINA TOVAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación1 presentada por el accionante FERNANDO REINA TOVAR contra el fallo de 6 de abril de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo deprecado por el accionante.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito recibido el 24 de enero de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado2, el ciudadano FERNANDO REINA TOVAR, por conducto de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho 1 Folio 125. 2 Folio 1. fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con la decisión adoptada en la sentencia de 24 de noviembre de 20163, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado nº. 08-001-23-33-000-2012-00426-01.

2. Hechos de la acción Como sustento fáctico del recurso de amparo, el tutelante manifestó, en síntesis, que: a) Formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Atlántico con el propósito de que se declarara la nulidad del Oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, a través del cual se ordenó dejar de pagar en su favor la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, así como del acto administrativo ficto

negativo, originado ante la falta de respuesta al derecho de petición presentado en el mes de septiembre de 2008, en el que solicitó el reconocimiento de dichos conceptos. b) Mediante sentencia de 12 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y, como consecuencia, ordenó pagar al demandante la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, causadas desde el 30 de agosto de 2006. c) El ente universitario presentó recurso de alzada, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, la cual, por intermedio de fallo de 24 de noviembre de 2016, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Pretensión constitucional El actor solicitó el amparo del derecho fundamental invocado en la parte inicial de esta providencia, para lo cual pidió: “1.(…) dejar sin efectos, la sentencia segunda instancia de fecha 24 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación No. 08-001-23-33-000-2012-00426-01, por incurrir en 3 Folios 35 a 55. defecto sustantivo, que se tradujo en la vulneración flagrante a los derechos adquiridos en materia laboral, confianza legítima, principio de la condición más beneficiosa y el debido proceso de mi representado.

2. En consecuencia, solicito que se dicte la sentencia sustitutiva en la cual se

CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del mismo proceso, en fecha 12 de noviembre de 2013”4.

4. Fundamentos de la tutela A juicio de la parte actora, la Sección Segunda, Subsección “A” de esta corporación, en su decisión de 24 de noviembre de 2016, incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del artículo 150.19 literal c) de la Constitución de 1991, por cuanto le otorgó una interpretación exegética y simplista que “no integra en su totalidad el espectro regulatorio que regula el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos docentes de orden estatal territorial…”5

En este orden, señaló que, en el asunto puesto a consideración de la autoridad jurisdiccional demandada, la cuestión de derecho no se centraba en establecer la supremacía de la norma constitucional respecto del Acuerdo 03 de 1975, emanado del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico6, lo cual resultaba evidente, sino en la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio R-388 de 2006, para lo cual debía acudirse “…a todas las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de los docentes de la Universidad del Atlántico y su alcance.”7

5. Trámite de instancia El respectivo Consejero Ponente, en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 1º de febrero de 20178, admitió la tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta corporación y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Asimismo, vinculó a la Universidad del Atlántico y al Tribunal 4 Folio 1. 5 Folio 13. 6 Por medio del cual se reconocía el derecho al pago de la prima de antigüedad y a la bonificación por compensación a los empleados y docentes de la institución 7 Folio 10. 8 Folio 58. Administrativo de ese mismo departamento, en calidad de terceros con interés en las resultas de este proceso. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.9

6. Intervenciones 6.1. De la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado El Consejero Ponente de la decisión cuestionada rindió informe, mediante escrito de 15 de febrero de 201710, en el que solicitó negar el amparo deprecado, pues, en el sub judice, no se presentaban los elementos de configuración del defecto sustantivo.

Ello, por cuanto, contrario a lo sostenido por el actor, en el fallo cuestionado se efectuó un análisis sistemático de la normatividad constitucional y legal relativa a la prima de antigüedad y a la bonificación por compensación para los docentes de la Universidad del Atlántico. Expuso que la decisión de revocar el fallo de primera instancia se sustentó en el hecho de que, para reconocer las prestaciones económicas de prima de antigüedad y bonificación por compensación, el Consejo Directivo de la Universidad del Atlántico no era competente, dado que ésta es una facultad exclusiva del Congreso de la República. 6.2. Del Tribunal Administrativo del Atlántico La magistrada ponente de la sentencia de primera instancia, por medio

de escrito de 15 de febrero de 201711, luego de traer a colación las razones y motivos que condujeron al Tribunal a declarar la nulidad de los actos administrativos en el contexto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nº. 08001-23-33-001-2012-00426, afirmó que en el presente asunto no se materializó “…el pluricitado defecto sustantivo, ni se observa violación alguna al debido proceso.”12 9 Folios 60 – 63. 10 Folios 64 – 66. 11 Folios 67 – 72. 12 Folio 72. 6.3. De la Universidad del Atlántico Por medio de escrito allegado vía correo electrónico a la Secretaría General de esta corporación el 15 de febrero de 201713, la Universidad del Atlántico pidió declarar la improcedencia del recurso de amparo invocado, pues la decisión cuestionada se encontraba ajustada a derecho, por cuanto el actor no contaba con el derecho a percibir el pago de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación, en los términos de la providencia accionada. Por último, manifestó que, con el recurso de amparo, la parte demandante pretendía reabrir el debate de instancia, lo que contravenía la naturaleza misma de este mecanismo de protección constitucional.

7. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo deprecado, mediante sentencia de 6 de abril de 201714, al considerar que, revisada la providencia censurada, no se desprendía un análisis e interpretación contraevidente, irrazonable o arbitraria de las

disposiciones que regían la materia, por parte de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado. Lo anterior, bajo el argumento de que, tanto en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 como de la Constitución Política de 1991, los Consejos Superiores de los entes universitarios territoriales – Universidad del Atlántico – no les asistía la facultad de determinar el régimen salarial de sus empleados, pues se trata de una competencia exclusiva del legislador, a las voces del artículo 150 superior. Por consiguiente, el Acuerdo 03 de 1975, expedido por el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, a través del cual se reconocía la prima de antigüedad al actor, contravenía el texto constitucional. Asimismo, manifestó, con apoyo en la sentencia cuestionada, que el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación es un factor salarial que fue creado, únicamente, para los empleados o funcionarios del orden nacional, con excepción de los entes 13 Folios 74 – 81. 14 Folios 115 – 119. universitarios autónomos. Bajo esta línea argumental, concluyó que “el hecho que (sic) la valoración y decisión adoptada por la Corporación judicial cuestionada no se ajuste al criterio y/o gusto del demandante, en sí mismo (sic) no la hace censurable.”15

8. Impugnación Con escrito radicado el día 24 de abril de 2017 en la Secretaría General de esta corporación, el representante judicial del accionante, señor FERNANDO REINA TOVAR, impugnó la anterior decisión.

En este punto, la Sala se dispone a trascribir el contenido mismo del escrito impugnatorio: “BLASCO IBAÑEZ JIMENO, conocido de autos en el proceso de la referencia, con mi acostumbrado respeto, me dirijo a ustedes para IMPUGNAR la sentencia proferida por este despacho el 6 de abril de 2017, en la cual se niega el amparo tutelar solicitado por mi mandante.”16 Posteriormente, con memorial de 26 de abril de 2017, el apoderado judicial del accionante sustentó su impugnación y empleó para ello los siguientes argumentos: i) La acción de tutela no fue utilizada como “una instancia adicional” en el asunto de autos; ii) el a quo omitió totalmente el hecho de que la supresión de la prima de antigüedad y de la bonificación por compensación se hizo con violación al debido proceso; iii) en el razonamiento jurídico efectuado por la Sección Cuarta no se citaron todas las fuentes normativas implicadas en el problema jurídico propuesto con la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 15 Folio 119. 16 Folio 125. La impugnación fue presentada oportunamente, teniendo en cuenta la fecha de notificación del fallo recurrido, a saber, 19 de abril de 2017. de 2015 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003, emanado de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de impugnación, correspondería a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse.

Para el efecto, debe definirse de entrada si la impugnación interpuesta cumple con la carga argumentativa exigida para el trámite de las tutelas contra providencias judiciales y, en caso afirmativo, conocer del fondo del asunto.

3. De la carga argumentativa en sede de tutela De un bosquejo general de la jurisprudencia de la Corte Constitucional17, así como de aquella del Consejo de Estado18, se desprende la naturaleza jurídica híbrida de la impugnación.

En efecto, más allá de constituir una simple oportunidad procesal tendiente a controvertir los razonamientos basilares del fallo de primera instancia, la impugnación ha sido concebida, de manera paralela, como un derecho constitucional, inscrito en la literalidad del artículo 86 de la Constitución del 91, al consagrar que “El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente…” (Negrilla fuera de texto) Es este carácter axiológico, el que ha permitido al juez constitucional19 sostener que si bien este recurso hace parte del procedimiento de la solicitud de amparo, su ejercicio no está supeditado a la procedencia o improcedencia de la acción de tutela20. Dicho sea de paso, si su naturaleza varía entre lo sustancial y lo procesal, lo cierto es que su desconocimiento provoca una respuesta 17 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencia T-191 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández

Galindo. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. nº. 11001-0315-000-2016-01871-00 AC. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 11 de agosto de 2016. 19 Corte Constitucional. Auto 265 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Se trata, pues, de un derecho de naturaleza constitucional cuyo ejercicio no depende de la procedencia o improcedencia de la acción..." unívoca por parte del ordenamiento, pues la nulidad del trámite se presenta como la única salida ante una situación tal21. En este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que “Bajo esta perspectiva, se ha reiterado que el desconocimiento del derecho de impugnación implica la vulneración al debido proceso y al principio de la doble de instancia y, por tanto, su desconocimiento genera nulidad.”22(Subrayado fuera de texto) De otra parte, la naturaleza híbrida de la impugnación moldea las cargas u obligaciones de quien decide poner en marcha este derecho, puesto que, además de presupuestos de tipo procesal, el impugnante debe cumplir con presupuestos de tipo sustancial, que determinan la competencia del juez o tribunal de segunda instancia para conocer y pronunciarse en relación con el fondo del asunto. En lo que respecta a las cargas procesales del impugnante, el requisito de presentación oportuna del escrito impugnatorio, constituye el ejemplo más conspicuo. En este orden, el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 199123 reza que

“Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.” Se desprende de la disposición trascrita que el derecho constitucional de impugnación debe ser ejercido en el intervalo de los 3 días siguientes a la notificación del fallo; término que se principia a contar desde el día siguiente a la recepción efectiva de la sentencia de tutela. En tratándose de las cargas sustanciales, la jurisprudencia de esta Sala de Sección24 es abundante, en el sentido de establecer que quien ejerce la impugnación, en el contexto de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, deberá argumentar en debida forma su desacuerdo respecto del fallo de tutela, no bastando para ello la 21 Corte Constitucional. T-661 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 22 Corte Constitucional. Auto 045A de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 24 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad nº. 11001-03-15000-2016-01871-00 AC. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de agosto de 2016. Rad. nº. 11001-03-15-000-2016-00123-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de mayo de 2016. simple expresión del desacuerdo o la mención o enumeración de las

irregularidades que se atribuyen a la providencia proferida por el a quo. Así las cosas, la impugnación requiere de una carga argumentativa razonable que sustente los motivos de inconformidad, lo cual adquiere aún mayor trascendencia luego de que el recurso de amparo es empleado para controvertir la presunción de legalidad y corrección de las providencias judiciales, pues los principios de la cosa juzgada y la autonomía e independencia de los operadores jurídicos así lo exigen. Al respecto, en sentencia del 6 de octubre de 2016, bajo el radicado nº. 11001-03-15-000-2016-01717-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala sostuvo que: “Cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural…” Bajo estos presupuestos, se dispone la Sala a despachar el caso concreto.

4. Caso Concreto Revisado por la Sala el escrito, visible a folio 125, por medio del cual, el accionante FERNANDO REINA TOVAR, actuando a través de

apoderado judicial, impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, se concluye que, a pesar de haber manifestado su inconformidad respecto del fallo con la interposición del recurso, no elevó ni sustentó irregularidad alguna en contra del mismo, faltando en estos términos a la carga argumentativa razonable exigida por esta Sala de Decisión. Lo anterior impide, ipso facto, al juez de tutela adentrarse en el estudio del fondo del asunto. En estos términos, no basta con la simple mención de inconformidad respecto de la sentencia del a quo, la cual se deduce de la formulación del escrito de impugnación; se requiere asimismo que se esbocen, o a lo menos, se esgriman los fundamentos y consideraciones de éstos. Sabido es que el escrito impugnatorio se presenta como el marco a partir del cual debe desplegarse la función del operador judicial, en segunda instancia; por lo cual, ante la ausencia de verdaderos reproches, no compete al operador jurídico proceder de oficio, máxime si se toma en cuenta que en acciones de tutela en contra de providencias judiciales prevalecen principios como la autonomía e independencia del juez natural. Así las cosas, resulta claro para esta Sala de Decisión, en sede de tutela, que el impugnante no cumplió con la carga argumentativa mínima que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela. Ahora bien, como se expuso en los antecedentes de este proveído, con escrito de 26 de abril de 2017, el representante judicial del accionante allegó memorial en el que sustento su impugnación. No

obstante, esta Sala de Decisión considera que el mismo fue presentado de manera extemporánea25, por lo que el requisito de la carga mínima de argumentación no puede ser suplido con el mismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de abril de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado por el señor FERNANDO REINA TOVAR, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

Segundo: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. (Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991). 25 El accionante tenía sólo hasta el 24 de abril de 2017 para presentar la impugnación y su respectiva sustentación, habida cuenta de que el fallo cuestionado fue notificado el día 19 de abril de esta misma anualidad, tal y como consta a folio 120 del expediente.

Tercero: NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado