CE-11001-03-15-000-2017-00256-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria Así las cosas, la regla que fijó la Corte Constitucional (…) cuya posición prima frente a las de las demás altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 (…) Por su parte, la señora [R.M.B.A.] se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, concluyó que en el ingreso base de liquidación deben incluirse todos los factores

salariales respecto de los cuales se hayan hecho efectivas las correspondientes cotizaciones por la tutelante en los últimos 10 años de servicio anteriores a la adquisición del status de pensionada. En ese orden, al calcular el IBL con base en el promedio de los últimos 10 años de servicio y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, no se desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. En este estado, se hace necesario precisar que la sentencia cuestionada proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora [R.M.B.A.] se dictó con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 17 de noviembre de 2016, respectivamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00256-01(AC)

Actor: RUTH MARINA BERRÍO ALZATE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala las impugnaciones presentadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP); el Ministerio de Trabajo y la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra del fallo de 13 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la parte accionante.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 25 de enero de 2017,1 la señora Ruth Marina Berrío Alzate, actuando por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección “A” Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la favorabilidad laboral, a los derechos adquiridos, al mínimo vital, a la seguridad social, al principio de inescindibilidad de la ley y a la seguridad jurídica, los cuales consideró transgredidos por cuenta de las decisiones dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-023-2013-00751-01, que negaron la pretensión de reliquidación pensional elevada. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La tutelante, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, en la que solicitó la anulación de los actos por medio de los cuales negó la reliquidación de su pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, con el fin de que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales que devengó, durante el último de año de servicios.  El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 3 diciembre de 2015,2 y la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 17 de noviembre de 2016,3 negaron las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-00751, al encontrar ajustados a derecho los actos administrativos acusados, en cuanto a que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, ya que el cálculo de su 1 Fls. 1 – 35. Poder, fl. 36. 2 Fls. 37 – 75. 3 Fls. 47 – 55. monto en cuanto al ingreso base de liquidación, debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, sobre el tema, entre otras, al contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015. 1.3. Fundamentos de la acción Alegó que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas, en primera y segunda instancia dentro del proceso ordinario, desconocieron el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010 dentro del expediente No. 25000-2325-000-2006-0750-01, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.4. Pretensiones La accionante solicitó: “1. AMPARAR los derechos ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Y SEGURIDAD JURÍDICA del Señor (a)

RUTH MARINA BERRÍO ALZATE.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, que confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos”. 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con auto del 30 de enero de 2017 admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados al Juez 23

Administrativo de Bogotá y a los Magistrados de la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por otro lado, ordenó vincular por tener interés en las resultas del proceso al Director General de la UGPP y al Ministro del Trabajo, por haber actuado como demandados dentro del trámite ordinario. 1.6. Contestaciones 1.6.1. La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Al contestar la tutela solicitó negar las peticiones de la presente acción, al evidenciarse que no se configuró una violación de derechos fundamentales, toda vez que la sentencia cuestionada se fundamentó en la interpretación fijada por la Corte Constitucional sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición, la que constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna, que se enmarca en el seguimiento de la sentencia C-258 de 2013, pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definió la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.6.2. UGPP Mediante documento suscrito por el Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP, solicitó se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.4 Al respecto argumentó que la providencia proferida por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra acorde con la normativa aplicable al caso concreto, toda vez que, en su criterio, debe prevalecer el precedente proferido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 del 2015 y la C-258 del 2013.

Indicó que lo pretendido a través de la acción de tutela contraviene los postulados legales y jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional, dado que conmina a la administración a tener en cuenta dentro de la liquidación pensional factores salariales diferentes a los efectivamente cotizados en el sistema de seguridad social. Hizo referencia al alcance vinculante, preferente y obligatorio de los precedentes jurisprudenciales constitucionales definidos por la Corte Constitucional, “(…) en procura de mantener la seguridad jurídica de las decisiones, la igualdad, la coherencia del sistema judicial, la confianza legítima, la buena fe y la cosa juzgada constitucional”. Finalmente, expuso que el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, es aplicable a los empleados públicos en general, en virtud del control abstracto de constitucionalidad que realizó dicha Corporación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que luego reiteró para todos los regímenes pensionales con la segunda de las decisiones citadas. 1.7. Sentencia de primera instancia5 4 Fls. 83 – 88. 5 La doctora Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que indicó estar incursa en la causal de impedimento consagrada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que en el asunto de tutela de la referencia el debate constitucional gravita en el estudio de las decisiones judiciales que abordaron lo relativo a la aplicación del IBL con base en el principio de inescindibilidad, o atendiendo la regla general de la Ley 100 de 1993 a la que acudió la

sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015 e indicó ser beneficiaria del régimen de transición. La Sección Cuarta de esta Corporación, con sentencia del 13 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora y, en consecuencia, dejó sin efectos la decisión del 17 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y le ordenó que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión, emita nueva sentencia que tenga en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (exp. 0112-09).6 Para arribar a lo anterior, manifestó que en el sub lite, ocurre que la demanda de Ruth Marina Berrio Alzate fue presentada en el año 2013; ello significa que la reclamación judicial se hizo antes de la publicación del precedente de la SU-230 de 2015, es decir, cuando la demandante acudió a la jurisdicción tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. Luego explicó que, si bien para el 3 de diciembre de 2015 y el 17 de noviembre de 2016, fechas en que el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, profirieron las providencias de primera y segunda instancia cuestionadas, ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es que la aplicación en éste al caso concreto significó defraudar la confianza legítima

de la demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le creó. Insistió que la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la publicación de ésta. En consecuencia, en criterio de la Sección Cuarta como juez constitucional, el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por señora Berrio Alzate contra la UGPP, so pena de defraudar las expectativas legítimas de la pensionada. De ese modo, las autoridades judiciales demandadas debieron aplicar el precedente fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), que era el vigente para la fecha en que se reclamó judicialmente el derecho pensional. 1.8. Las impugnaciones 1.8.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Inconforme con lo decidido por la Sección Cuarta de esta Corporación, la UGPP, mediante documento suscrito por el Subdirector Jurídico Pensional de la entidad, presentó recurso de impugnación con el cual solicitó se revocara el amparo La Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró infundado el impedimento expresado, con auto del 9 de marzo de 2017. 6 Fls. 235 – 243. decretado y, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.7 Alegó que conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-230 del

2015, los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de los últimos 10 años serán los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, “(…)con base en el anterior argumento jurisprudencial me permito solicitar despache desfavorablemente las pretensiones de la parte accionante, en el entendido de que lo buscado es a todas luces contrario a la norma e inconstitucional de acuerdo al estudio efectuado por la Corte…”. Argumentó que el precedente proferido por el máximo Tribunal Constitucional tiene un carácter “vinculante, preferente y obligatorio”, y ante la contradicción entre el proferido por la Corte Constitucional y una Alta Corte siempre debe primar el constitucional. Manifestó que en el presente asunto existe cosa juzgada, toda vez que la decisión censurada mediante el asunto de autos fue decidida por el juez competente, pretendiendo la actora convertir la acción de amparo en una tercera instancia del debate ordinario. Reiteró que en el caso bajo estudio el Tribunal accionado se encontraba en la obligación de acatar el precedente establecido por en la SU-230 del 2015, como en efecto ocurrió, toda vez que este prevalece sobre el proferido por el Consejo de Estado en la sentencia del 2010. 1.8.2. El Ministerio de Trabajo La Oficina Asesora Jurídica del ministerio, solicitó revocar la sentencia impugnada, toda vez que las autoridades judiciales del proceso ordinario fallaron en debida forma al aplicar la interpretación establecida sobre la materia por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de

2017.8 1.8.3. La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca En la impugnación solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia, toda vez que, la providencia judicial cuestionada con la presente acción constitucional, no vulneró derecho fundamental alguno, en razón a que ésta se fundamentó en la interpretación fijada por la Corte Constitucional sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición, la que constituye un precedente interpretativo de acatamiento, que no puede ser desconocido en forma alguna, que se enmarca en el seguimiento de la sentencia C-258 de 2013, pronunciamiento en sede de 7 Fls. 253 – 266. Original fls. 299 – 310. 8 Fls. 279 – 284. control abstracto de constitucionalidad que definió la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.9 1.9. Trámite en segunda instancia Por auto de 29 de noviembre 2017,10 la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez ordenó “(…) designar el conjuez que resulte sorteado en el expediente de tutela 11001-03-15-000-2017-02455-00, de conformidad con el auto dictado en ese proceso el 9 de diciembre de 2017”. Lo anterior, toda vez que en la referida providencia se dispuso: “(…)SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría General que, tratándose del mismo asunto - posición jurisprudencial aplicable para calcular el IBL en el régimen de transición pensional fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -, en adelante designe, con base en este proveído, el conjuez que

resulte sorteado en este proceso”. En cumplimiento de las anteriores decisiones, la Secretaría de esta Sección, comunicó la designación como conjuez a la doctora Julieta Rocha Amaya11. Finalmente, por auto de 7 de diciembre de 2017, se dispuso que la ponencia de fallo de la presente acción de amparo pasará al magistrado de turno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de las impugnaciones presentadas contra la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015.

II.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 9 Fls. 324 – 327. 10 Fls. 339 – 340. 11 Fl. 346. Esta Sección, mayoritariamente12, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado

que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros 12 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González.

fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos

generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

2.4. Caso en concreto A juicio de la accionante, las decisiones tomadas por las autoridades judiciales accionadas, en primera y segunda instancia, dentro del proceso ordinario, desconocieron el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010 dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-0750-01, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, juez constitucional de primera instancia, evidenció la vulneración de los derechos fundamentales alegados, motivo por el cual amparó el debido proceso y la igualdad de la parte actora, y en consecuencia, dejó sin efectos la decisión del 17 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección “A”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y le ordenó que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la decisión, profiriera nueva sentencia, teniendo en cuenta el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010 (exp. 011209). En contraposición, los impugnantes consideran que la transición no comporta el IBL, que debe regirse por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y, específicamente, sobre los factores salariales sobre los cuales el beneficiario de la prestación económica efectuó aportes. Lo anterior con base en las decisiones C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y otras, dictadas por la Corte

Constitucional. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.4.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema19, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador

de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008,

MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,20 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento