CE-11001-03-15-000-2017-00263-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DESVINCULACIÓN

DEL CARGO POR NOMBRAMIENTO EN CARRERA / CONDICIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA - Ausencia de prueba / CONDICIÓN DE

PREPENSIONADO - Ausencia de prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e observa que el cargo fue provisto, en virtud del resultado de un concurso de méritos, y no hay lugar a la reubicación, ni es posible mantener la vinculación, en razón a que se nombró según la lista de elegibles y no quedan cargos para proveer, pues no hay más plazas, razón por la que la funcionaria en provisionalidad podía ser desplazada del cargo una vez éste fuera ocupado por quien ganó el concurso de méritos, que tiene un derecho preferente respecto de quien no participó en el mismo o no quedó en el registro de elegibilidad. (…) se evidencia que la decisión de la autoridad judicial accionada de desvincular a la actora del cargo que desempeñaba en provisionalidad obedeció a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no puede reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo. (…) la actora no demostró que haya alguna situación que le impida ejercer como profesional en contaduría, por tanto no puede decirse que esté en una condición de debilidad manifiesta que le impida desempeñarse en su cotidianeidad. (…) Ahora, teniendo en cuenta que no

hay prueba en el expediente que acredite por una parte, que la actora informó al Tribunal que está próxima a pensionarse, y por la otra, que la autoridad judicial accionada hubiera tenido conocimiento de esa condición, no se tendrán en cuenta estas afirmaciones, pues como se indicó no hay material probatorio que corrobore alguna de las dos versiones. (…)el amparo no procede, en cuanto no existen cargos que pueda ocupar la actora, ni se encuentra en una condición que le impida o dificulte ejercer sus actividades profesionales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda el tema de la confrontación entre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos en condición de prepensionado y el derecho a ocupar un cargo por haber superado un concurso de méritos. Así mismo y respecto al término de estabilidad relativa, ver la sentencia SU-446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00263-00(AC)

Actor: CONSUELO DEL SOCORRO LONDOÑO ESTRADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 26 de enero de 20171, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, a través de apoderado judicial2, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral “de la que, a su juicio, es titular por su condición de trabajadora pre pensional”.

Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la Resolución No. 86 del 7 de diciembre de 2016 expedida por el Presidente de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se nombró a la señora “…Yamile Montoya Sepúlveda, (…) en propiedad, en el cargo de CONTADOR LIQUIDADOR GRADO 17 de la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en reemplazo de CONSUELO DEL

SOCORRO LONDOÑO ESTRADA …”.

A título de amparo constitucional, la accionante solicitó lo siguiente: “…PRIMERO: Se ordene de manera inmediata al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA y/o SAMUEL JOSE RAMÍREZ POVEDA en su calidad de Presidente de la Sala de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a reintegrar a la señora CONSUELO

DEL SOCORRO LONDOÑO ESTRADA, al cargo de CONTADOR LIQUIDADOR DE TRIBUNAL GRADO 17, que ha venido 1 Folio 1 del expediente. 2 La señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, otorgó poder especial amplio y suficiente al abogado Yahir Andrés Hurtado Riategui, para que la represente en la acción de tutela, de la referencia, visible a folio 12 del C.1. desempeñando, por establecerse que cuenta con el derecho a la estabilidad reforzada, retén social.

SEGUNDO: Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA y/o SAMUEL RAMÍREZ POVEDA en su calidad de Presidente de la Sala de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a cancelar los salarios dejados de pagar desde la fecha de desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, incluyendo los aportes a seguridad social y demás prestaciones suspendidas”.3

Como sustento de la petición de amparo, indicó que con el proceder del Tribunal, se violan sus derecho fundamentales, toda vez que “…No se ha tenido en cuenta que la edad de la actora es a la fecha 54 años de edad al momento de realizar el nombramiento en propiedad de la sucesora al cargo de CONTADORA GRADO 17

del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –

SECCIÓN SEGUNDA”.

Precisó que la actora no cuenta con un trabajo ni otra fuente de ingresos que le permitan solventar sus necesidades diarias y las de su familia compuesta por sus dos padres y ella.

Adujo que si bien “la accionante podría acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir la legalidad de su retiro del cargo, el proveimiento del fallo definitivo puede tomar un periodo muy prolongado, que haría que la situación de vulnerabilidad que atraviesa él (sic) y su familia se extendiera indefinidamente en el tiempo, pues ella como único proveedor de recursos, por su avanzada edad, muy probablemente verá limitadas las posibilidades de conseguir un empleo para solventar los gastos de su hogar, hasta que la jurisdicción respectiva atienda de manera definitiva las pretensiones que reclama”. Afirmó que la señora Londoño Estrada tiene el “…estatus de pre pensionada, pues a la fecha cuenta con más de 54 años de edad, se encuentra vinculado (sic) al sistema general de pensiones administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, que a la fecha cuenta con el número mínimo de semanas requerida pero no con la edad para acceder a su 3 Folio 1 del C. 1. pensión por vejez pues la ley aplicable es la Ley 797 de 2003 y dicha norma establece un mínimo de 57 años, por tal motivo la desvinculación (…) mantiene una clara desprotección al trabajador pues NO tiene en consideración, su mínimo vital esto es su salario, afecta sus aportes en salud necesarios y por último afecta la estabilidad reforzada al no garantizar los recursos de su núcleo familiar”. Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2014, estableció la procedencia del reintegro a los provisionales que se encontraran próximos a

pensionarse. Agregó que los funcionarios públicos que se desempeñan en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo que constituye una garantía mínima derivada entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar:  La actora nació el 22 de diciembre de 1962, por lo que cuenta con 54 años de edad. De otra parte, se vinculó laboralmente en provisionalidad como Contadora Liquidadora grado 17 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda desde el 21 de marzo de 2003 hasta el 11 de enero de 2017.  El apoderado de la señora Londoño Estrada afirmó en el hecho tercero del escrito de tutela que su representada “…informó de manera verbal al Presidente de la Sala de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de su estado pre pensional”, no obstante no hay prueba de ello, no es más que su dicho.  El 12 de enero de 2017, la tutelante, fue notificada personalmente de la Resolución No. 86 del 7 de diciembre de 2016, por la cual se nombró a la señora Yamile Montoya Sepúlveda, en el cargo que la señora Londoño Estrada venía desempeñando, quien tomó posesión el 11 de enero de

20174.  Al momento de la desvinculación la accionante, cuenta con 54 años de edad, ha cotizado al Sistema General de Pensiones desde 1982 hasta el 12 de enero de 20175.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 31 de enero de 20176, la Consejera Ponente de la presente providencia, admitió la demanda de tutela, ordenando la notificación de los

Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. Se vinculó, en su calidad de tercera interesada a la señora Yamile Montoya Sepúlveda, por lo que se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que realizara la publicación de un aviso, en un diario de amplia circulación y en día domingo, con el fin de darle a conocer el contenido de la admisión del presente recurso de amparo, para que si lo considera interviniera, toda vez que puede resultar afectada con la decisión que se tome. 3.2. Contestaciones 3.2.1. El presidente de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito con radicado del 6 de febrero de 20177 solicitó que se denegara la acción de tutela, en cuanto esa autoridad judicial no vulneró los derechos de la accionante. 4 Mediante Resolución No. CSBTR16-56 del 12 de mayo de 2016 el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, “por medio de la cual se conforman los Registros Seccionales de Elegibles para los cargos de Profesional

Universitario de Juzgados Administrativos Grado 16, Contador Liquidador de Tribunal y/o Equivalentes grado 17 y Escribiente de centros de Servicios grado Nominado; dentro del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. CSBTA13-215 de 2013, para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. 5 La parte actora aportó en fotocopia simple reporte de semanas cotizadas en pensiones, desde el 13 de noviembre de 1986, actualizado hasta el 5 de agosto de 2016, de COLPENSIONES. 6 Folios 26 y 27 del C.1. 7 Folios 35 a 39 del C.1. Sostuvo que mediante oficio No. CSBTSA16-1944 del 11 de julio de 2016, la Sala Administrativa de Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, la lista de elegibles para la provisión en propiedad del cargo de contador liquidador grado 17, que era ocupado en provisionalidad por la actora. En sesión del 29 de julio de 2016, la Sala de la Sección Segunda, nombró a la primera persona de la lista de elegibles, quien no tomó posesión del cargo, razón por la que en sesión del 31 de octubre de la misma anualidad, se nominó al segundo integrante de la lista, que manifestó el 16 de noviembre que no aceptaba el cargo. Con fundamento en lo anterior, el 28 de noviembre de 2016, se nombró a la tercera persona de la lista de elegibles, que aceptó y tomó posesión del cargo el

11 de enero de 2017. Aseguró que “no sostuve ninguna conversación con la actora, en la que me haya expuesto su situación de pre pensionada; tampoco presentó escrito alguno haciendo tal manifestación, por lo que radicalmente debo afirmar que es falsa esa aseveración, con la cual la accionante está abusando de su derecho. Es más, pese a que la situación era de público conocimiento para todos los empleados de la Secretaría de la Sección Segunda en la que desempeñaba sus labores, ni siquiera se refirió a ello cuando ésta presidencia efectuó los nombramientos de las personas que ocupaban el primer y segundo puesto de la lista de elegibles conformada para el cargo de Contador”. Precisó que el motivo del retiro del servicio fue el nombramiento en propiedad de la persona que participó y aprobó todas las etapas del concurso de méritos convocado para el cargo de “Contador Grado 17” de la Sección Segunda de ese Tribunal. Señaló que los derechos que tienen los ciudadanos inscritos en el escalafón de carrera administrativa prevalecen sobre los de los sujetos de especial protección, circunstancia que la Corte Constitucional tuvo presente en la sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, al señalar que respecto del grupo “…conformado por: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse; y iii) las personas en situación de discapacidad, que dichas situaciones no otorgan un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos”. Resaltó que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza

respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de empleados, pues justamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. Concluyó que no hay duda respecto a que los servidores en provisionalidad pueden ser retirados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso objeto de la presente tutela, aunado a ello que aunque la actora haga parte de un grupo poblacional de especial protección, actualmente no existen vacantes en las cuales se pudiese vincular, en forma provisional, como una medida de acción afirmativa, sin que con ello se pueda contrariar el ordenamiento jurídico vigente y los derechos también fundamentales de terceras personas, como es el caso de la contadora que la reemplazó en el cargo, pues es de conocimiento de esa Presidencia que es madre cabeza de familia y por tanto, también conforma ese grupo llamado a proteger. 3.2.2 La señora Yamile Montoya Sepúlveda, vinculada como tercera con interés en el resultado del proceso, mediante escrito del 6 de febrero de 20178, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, “…teniendo en cuenta que, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual

desplaza a la acción de tutela”. Manifestó que si bien es cierto a la accionante le puede asistir un posible derecho de “retén social”, también lo es que tiene un derecho adquirido que prevalece por haber superado todas las etapas del concurso de méritos, además de que también se encuentra en una situación de vulnerabilidad como es la de ser madre cabeza 8 Folios 46 a 48 del C.1. de familia, conforme lo afirmó al señalar que “pues soy madre de dos hijas menores de edad y la única fuente de ingresos para el sostenimiento de mi núcleo familiar es mi salario”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta en contra de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y Acuerdo 55 de 2003.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de amparo 1. ¿Procede la acción de tutela para ordenar el reintegro de la actora en el cargo de contador liquidador de Tribunal grado 17, que ocupaba en provisionalidad y del cual fue retirada para nombrar en propiedad a la persona de la lista de elegibles que aceptó y tomó posesión del cargo el 11 de enero de 2017? 2. ¿Se vulneraron los derechos fundamentales de la actora al ser retirada del empleo que desempeñaba en provisionalidad para proveer el cargo con una

persona de carrera?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) generalidades de la acción de tutela; (ii) procedencia excepcional de la acción

de tutela para solicitar el reintegro laboral; y, (iii) análisis del caso en concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 3.2. La procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar que en los casos de reintegros laborales, la tutela, por regla general, no es el mecanismo idóneo para ventilar controversias de esta naturaleza9. Sobre este particular, la sentencia T-341 de 2009 indicó: “La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, sin miramientos a la causa que generó la terminación de la vinculación respectiva, al existir como mecanismos establecidos la jurisdicción

ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según la forma de vinculación del interesado, salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada”. Con fundamento en lo anterior, esta tesis es aplicable al sub lite, en atención a la condición de vulnerabilidad alegada por la actora, razón por la que se supera la subsidiariedad, pese a que tendría a disposición los medios ordinarios de control. 3.3. Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas 9 T-198 de 2006 y T-11 de 2008. personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia; (ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, situación que representa un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo, que pese a concursar no superaron las etapas clasificatorias o en últimas no quedaron en lista de elegibles luego de las correspondientes fases. Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad

laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. No obstante, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación10, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación11. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 10 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 11 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005;T-1117 de 2005;T-245 de 2007;T-887 de 2007;T-010 de 2008;T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia

sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. 3.4. Análisis del caso en concreto La señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad laboral “de la que, a su juicio, es titular por su condición de trabajadora pre pensional”, con ocasión de la Resolución No. 86 del 7 de diciembre de 2016, por medio de la cual se nombró a la señora Yamile Montoya Sepúlveda, para ocupar el cargo de Contador Liquidador grado 17 en propiedad, en reemplazo de la tutelante que lo venía ejerciendo en provisionalidad desde el 21 de marzo de 2003. La actora en su escrito de tutela alegó que no cuenta con un trabajo ni otra fuente de ingresos que le permitan solventar sus necesidades diarias y las de su familia compuesta por sus dos padres y ella; indicó que si bien puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la legalidad de su retiro del cargo, tardaría un periodo de tiempo muy prolongado que haría que su situación de vulnerabilidad y la de su núcleo familiar se extendiera en el tiempo. Afirmó que tiene el estatus de pre pensionada, pues a la fecha cuenta con más de 54 años de edad, se encuentra vinculada al sistema general de pensiones administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y cuenta con el número mínimo de semanas requeridas pero no

con la edad para acceder a su pensión por vejez, por tal motivo no era procedente su desvinculación, máxime que la sentencia T-326 de 2014 de la Corte Constitucional previó el reintegro de los provisionales próximos a pensionarse. Advierte la Sala, que como lo pretendido por la actora es que se “…ordene de manera inmediata al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA (…) a reintegrar a la señora CONSUELO DEL SOCORRO LONDOÑO ESTRADA, al cargo de CONTADOR LIQUIDADOR DE TRIBUNAL GRADO 17, que ha venido desempeñando, por establecerse que cuenta con el derecho a la estabilidad reforzada, reten social”, y en consonancia con la sentencia SU-446 de 2011, en la cual la Corte Constitucional consideró que la situación de debilidad manifiesta de dicho grupo poblacional –prepensionalhace que el medio de control se torne idóneo y eficaz, por tanto, en el sub judice, es procedente, de forma excepcional, el estudio de fondo de la acción de tutela Se tiene que de conformidad con el oficio CSBTSA16-1944 del 11 de julio de 2016, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remitió a la autoridad judicial accionada la lista de elegibles para la provisión en propiedad del cargo de Contador Liquidador de Tribunal grado 17, en la Secretaría de la Sección Segunda. En sesión del 29 de julio de 2016, se nombró a la primera de la lista señora Melba Varón Ramírez, quien aceptó el cargo el 23 de agosto de 2016 y a petición de ésta

se le concedió prórroga para tomar posesión hasta el 4 de octubre de 2016, pero no tomó posesión a pesar de que fue requerida para que informara las razones de su desistimiento, sin que se pronunciara al respecto. El 31 de octubre de 2016, se nombró al segundo de la lista señor John Jairo Samaniego Tapias, pero éste no aceptó el nombramiento. Con fundamento en lo anterior, se dispuso mediante Resolución No. 86 del 7 de diciembre de 2016, revocar los nombramientos hechos y proveer la vacante con la persona que ocupó el tercer puesto de la lista de elegibles, señora Yamile Montoya Sepúlveda, en reemplazo de la actora, quien se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de contador liquidador grado 17 de la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal. En este orden de ideas, se observa que el cargo fue provisto, en virtud del resultado de un concurso de méritos, y no hay lugar a la reubicación, ni es posible mantener la vinculación, en razón a que se nombró según la lista de elegibles y no quedan cargos para proveer, pues no hay más plazas, razón por la que la funcionaria en provisionalidad podía ser desplazada del cargo una vez éste fuera ocupado por quien ganó el concurso de méritos, que tiene un derecho preferente respecto de quien no participó en el mismo o no quedó en el registro de elegibilidad. En esta medida, reitera lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU446 de 2011, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no

desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. Así, se evidencia que la decisión de la autoridad judicial accionada de desvincular a la actora del cargo que desempeñaba en provisionalidad obedeció a la implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no puede reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar un cargo. Tampoco es censurable que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no haya adoptado alguna acción afirmativa respecto de la situación de la tutelante, en los términos de la sentencia SU-446 de 2011, ello en la medida en que no se observa que en la planta de personal, se encuentren vacantes disponibles, no sometidas a concurso, que puedan ser ocupadas por la señora Londoño Estrada, razón por la cual, no es exigible al Tribunal accionado, actuar ante lo imposible. Por otra parte, se resalta que la actora no demostró que haya alguna situación que le impida ejercer como profesional en contaduría, por tanto no puede decirse que esté en una condición de debilidad manifiesta que le impida desempeñarse en su cotidianeidad. Ahora, teniendo en cuenta que no hay prueba en el expediente que acredite por una parte, que la actora informó al Tribunal que está próxima a pensionarse, y por la otra, que la autoridad judicial accionada hubiera tenido conocimiento de esa

condición, no se tendrán en cuenta estas afirmaciones, pues como se indicó no hay material probatorio que corrobore alguna de las dos versiones. Respecto a la aplicación de la sentencia T-326 de 2014, se precisa que ésta representa un criterio auxiliar en los términos del artículo 230 de la Constitución Política, toda vez que no contienen una regla o subregla, por tanto, no constituye un precedente que deba ser tenido en cuenta. En cualquier caso, queda claro que el amparo no procede, en cuanto no existen cargos que pueda ocupar la actora, ni se encuentra en una condición que le impida o dificulte ejercer sus actividades profesionales. En consecuencia, la Sala negará el amparo solicitado, de conformidad con lo señalado en este proveído. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ