CE-11001-03-15-000-2017-00283-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Finaliza incidente / SOLICITUD

DE PROFERIR NUEVA DECISIÓN EN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA

[L]a providencia del Tribunal da cumplimiento a la orden de tutela, pues en la sentencia proferida todas las pruebas que obran en el expediente fueron valoradas adecuadamente, siguiendo la orden proferida por el Consejo de Estado en el trámite de tutela. En este orden de ideas, la Sala destaca que el incidentante no acreditó que el Tribunal Administrativo de Arauca no acatara la orden de tutela, conforme a las directrices dictaminadas por la Sección Cuarta de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00283-02(AC)A

Actor: JOSÉ ALCIDES CUTA CARDOZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Procede la Sala a decidir el incidente de desacato formulado por el señor José Alcides Cuta Cardozo contra el Tribunal Administrativo de Arauca, por el supuesto incumplimiento a lo ordenado en la sentencia de 13 de marzo de 2017, proferida por esta Subsección.

l. ANTECEDENTES

1. Solicitud de apertura de incidente de desacato El señor José Alcides Cuta Cardozo, mediante escrito enviado a la Secretaría General de esta Corporación el 9 de noviembre de 20171, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Arauca no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por esta Subsección en sentencia de 13 de marzo de 2017, teniendo en cuenta que, como juez de segunda instancia, no ha proferido una nueva sentencia dentro del proceso de reparación directa adelantado por él contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, valorando la totalidad de las pruebas obrantes dentro del expediente y que no fueron desvirtuadas. 1 Folio 2 del expediente.

Por lo anterior, solicitó que se tramite incidente de desacato en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca.

2. Actuación previa al auto de apertura de incidente de desacato Previo a dar apertura al incidente de desacato, el despacho sustanciador, mediante auto de 17 de noviembre de 2017 ofició al Tribunal Administrativo de Arauca para que informara acerca de las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Subsección en el fallo de tutela de 13 de marzo de 2017.

El Tribunal Administrativo de Arauca2, a través de la magistrada titular del despacho 01, el cual había proferido la sentencia objeto de esta tutela, manifestó que el 17 de octubre de 2017 se posesionó como Magistrada de ese despacho. Informó que, por medio de auto de 7 de noviembre de 2017, se decretaron unas

nuevas pruebas, con el fin de tener certeza a la hora de proferir el fallo nuevamente. Contra dicho auto el actor presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por esa Corporación el 27 de noviembre de 2017, en el sentido de confirmar el auto impugnado. Arguye que en la próxima sala, el Tribunal estudiará el nuevo proyecto de fallo, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado, en fallo de tutela. Solicitó que cese el trámite de desacato en su contra.

3. Auto de apertura de incidente de desacato Mediante auto de 4 de diciembre de 20173, se dio apertura al trámite incidental por desacato, en los términos previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de Arauca no acreditó el cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de 13 de marzo de 2017.

En virtud de lo anterior, se corrió traslado a esa Corporación, por el término de dos (2) días, para que informara sobre la totalidad de las actuaciones adelantadas en aras de dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 13 de marzo de 2017, la cual se aduce incumplida.

4. Intervención de la parte accionada El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante correo electrónico recibido el 18 de diciembre de 2017 por la Secretaría General de esta Corporación, manifestó que en cumplimiento a la orden de tutela, se profirió una nueva providencia el 14 de diciembre de 2017, de conformidad con los lineamientos trazados por el

Consejo de Estado, en el fallo de tutela de 13 de marzo de 2017. ll. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el incidente de desacato formulado por el señor José Alcides Cuta Cardozo contra el Tribunal Administrativo de Arauca, de 2 Folio 29. 3 Folio 37. conformidad con las reglas previstas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de

1991.

2. Sobre el cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato En cuanto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “(…) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza (…).” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra:

“(…) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (…)” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”4. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades5 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “(…) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está

cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato 4 Corte Constitucional. Sentencia de 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Ver Sentencia C-367 de 11 de junio de 2014. siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. (…)”. “(…) el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (…)”6. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

3. Los elementos objetivo y subjetivo en el desacato Una vez establecidas las características principales del desacato como una vía de cumplimiento de las sentencias de tutela, es necesario destacar que para la configuración del mismo se requiere dos elementos a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo que, en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato,

exige establecer que el responsable fue negligente en su obligación7. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, en los siguientes términos: “Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación”8 (subrayado fuera de texto).

4. Los aspectos relevantes a verificar en el incidente de desacato.

Con el fin de garantizar que el incidente de desacato como uno de los mecanismos para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela en los términos antes expuestos, se respetarán los derechos fundamentales de las partes, y especial de los funcionarios en los que recae la responsabilidad de acatar las órdenes proferidas, la Sala considera pertinente tener en cuenta a la

hora de decidir sobre la imposición de una sanción, algunos aspectos que de manera pormenorizada fueron expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia T-1113 de 2005, de la siguiente manera: 6 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Sentencia T939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández: “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. 8 Corte Constitucional, sentencia T-935 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)9. Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe

identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo10.

10. En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato”11.

Sobre el derecho al debido proceso en el incidente de desacato y los deberes del juez en esta materia, la sentencia T-459/03 señaló: “(N)o puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante

el trámite incidental12, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento13, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) 9 Sentencias T-553/02 y T-368/05. 10 Sentencia T-368/05. 11 Sentencia T-766/03, T-368/05 y Auto 118/05. 12 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 de 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. 13 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 de 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada. notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior. En el evento en que durante el curso del incidente se advierta desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituya una vía de hecho, es perfectamente admisible que quien considere vulnerado su derecho

acuda a la acción de tutela en procura de obtener protección constitucional. Será el juez de tutela, entonces, el que entre a valorar si en el caso concreto se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción contra providencias judiciales y si se configura o no una vía de hecho”14 (subrayado por la Sala).

5. Análisis del caso concreto La Sala observa que el señor José Alcides Cuta Cardozo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Arauca, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia dentro de la acción de reparación directa instaurada por él contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Armada Nacional, por cuanto en sentencia de segunda instancia de 31 de octubre de 2016, únicamente se reconoció los perjuicios materiales a título de lucro cesante, con ocasión de su actividad como auxiliar contable, omitiendo tener en cuenta lo obtenido en virtud del desarrollo de otras actividades, tales como las de carácter avícola y piscícola. Igualmente, por cuanto al accionante no se le reconoció el daño material a título de lucro cesante futuro, por la pérdida de capacidad laboral, pese a que probó que la misma fue dictaminada, prueba suficiente para que sea concedida dicha pretensión.

En primera instancia, esta Subsección avocó conocimiento sobre dicha acción constitucional que, mediante sentencia de 13 de marzo de 2017, tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la administración de justicia del señor José Alcides Cuta Cardozo y, en consecuencia, dejó sin efectos la

sentencia de 31 de octubre de 2016 y ordenó al Tribunal Administrativo de Arauca que profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes dentro del expediente y que no fueron desvirtuadas. En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó la sentencia de 6 de diciembre de 2017, mediante la cual se confirmó el fallo de 13 de marzo de 2017, pero por las razones expuestas en la parte motiva de dicha providencia. Dicha Subsección, fundamentalmente, consideró que el Tribunal Administrativo de Arauca no incurrió en defecto fáctico al restarle credibilidad al certificado expedido por la profesional en Contaduría Pública, por cuanto era deber del accionante aportar los documentos que soportaran dicha información. No obstante, encontró que dicha Corporación sí omitió valorar la declaración de renta correspondiente al año 2012, la cual permite determinar el monto de los ingresos promedio que obtenía el demandante al momento de los hechos. Igualmente, determinó que el Tribunal tampoco incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no reconocer el lucro cesante futuro, en atención a que el índice de pérdida de capacidad laboral no le impide al actor seguir ejerciendo su actividad laboral. Lo anterior, por cuanto ésta es una de las posturas del Consejo de Estado frente a esa pretensión. En consecuencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó lo siguiente: “(i) la sentencia del 31 de octubre de 2016 no incurrió en defecto fáctico, al restar 14 Corte Constitucional. Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

valor probatorio a la certificación expedida por contadora pública, en cuanto al monto de los ingresos certificados, ni en desconocimiento del precedente relacionado con el lucro cesante futuro; (ii) la decisión cuestionada sí incurrió en defecto fáctico, por falta de valoración de la declaración renta del señor José Alcides Cuta Cardozo, correspondiente al año gravable 2012, allegada con la demanda de reparación directa, que demostró la actividad que ejercía el actor y el monto de los ingresos que obtenía al momento de los hechos, y (iii) el valor que debe tomarse para calcular los ingresos promedio mensuales del señor José Alcides Cuta Cardozo, para calcular el daño material ocasionado por el accidente no es el de los ingresos brutos declarados ($103.908.000), sino el de la renta líquida ($27.943.000)”. Una vez revisada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 14 de diciembre de 2017, esta Sala advierte que fue dictada de conformidad con los lineamientos fijados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en fallo de tutela, en cuanto a la indemnización de los perjuicios materiales, así:  Daño emergente: Se mantiene la indemnización que había sido reconocida por el A quo, pero actualizada a la fecha de la sentencia de segunda instancia ($3.806.030).  Lucro cesante por la labor de auxiliar contable: Se mantiene la indemnización que había sido reconocida por el A quo, pero actualizada a la fecha de la sentencia de segunda instancia ($24.009.949).  Lucro cesante por la labor comercial: Se reconoce una indemnización por el valor de $41.370.152,54.

 No se reconoce lucro cesante futuro por ninguna de las dos actividades. De lo anterior, se observa que, en efecto, la providencia del Tribunal da cumplimiento a la orden de tutela, pues en la sentencia proferida todas las pruebas que obran en el expediente fueron valoradas adecuadamente, siguiendo la orden proferida por el Consejo de Estado en el trámite de tutela. En este orden de ideas, la Sala destaca que el incidentante no acreditó que el Tribunal Administrativo de Arauca no acatara la orden de tutela, conforme a las directrices dictaminadas por la Sección Cuarta de esta Corporación. lll. DECISIÓN Por consiguiente, al no evidenciarse elemento alguno que permita concluir que la entidad accionada incumplió la orden de tutela, la Sala no declarará en desacato al Tribunal Administrativo de Arauca. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B: RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR que los Magistrados del Tribunal Administrativo de Arauca no han incurrido en desacato de la sentencia objeto de incidente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Dar por terminado el presente incidente de desacato. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER