CE-11001-03-15-000-2017-00300-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

IMDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO EN CARRERA ADMINISTRATIVA El accionante alegó que se ha presentado un defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que consagra el derecho de preferencia del funcionario de carrera administrativa en la nueva planta de personal, en voces de aquel, aun frente a mujeres en estado de embarazo o madres cabeza de hogar (…) la autoridad judicial puso de presente que mediante el oficio del 21 de enero de 2010 la Secretaría General del Ministerio censurado le informó al tutelante que de conformidad con el Decreto No. 92 de 2010, fue suprimido el cargo de carrera administrativa que este ostentaba, motivo por el cual tenía el derecho a optar por ser reincorporado a un empleo de carrera de igual o equivalente dentro los siguientes 6 meses o recibir una indemnización; para escoger entre lo uno o lo otro, tenía 5 días a partir de la comunicación y en caso de silencio, sería indemnizado (…) Posterior al retiro del Ministerio del [tutelante] se expidieron dos Resoluciones, una por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y, la otra, la que reconoció y ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo (…) para este juez constitucional no se evidencia el defecto sustantivo alegado por el tutelante, por la supuesta indebida interpretación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y aplicación errónea de las

sentencias SU-070 de 2013 y SU-388 de 2015, por el contrario el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al estudiar el material probatorio allegado concluyó que, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones durante el trámite de modificación de su planta de personal, que conllevó a la supresión del cargo del hoy tutelante, respetó lo establecido en la ley y las pautas fijadas por la Corte Constitucional en las mencionadas providencias (…) resulta evidente para la Sala, por un lado, que la interpretación de la norma fue razonable a luz de la situación fáctica que rodeó el caso concreto y, por el otro, la actividad intelectual que realizó el fallador en materia de apreciación y valoración de las pruebas, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, pueden imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y, con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00300-00(AC)

Actor: RICARDO ERNESTO CÁRDENAS OMAÑA

Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por el señor RICARDO ERNESTO CÁRDENAS OMAÑA, el 30 de enero de 2017,1 contra la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quien en segunda instancia, confirmó la del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, a través de la cual, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 54001-33-31-006-2010-00311, que promovió contra la Nación, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante Min. TICS.); de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.3

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor CÁRDENAS OMAÑA, solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con las providencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento No. 54001-33-31-006-2010-00311, que promovió contra el Min. TICS. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera: a) El tutelante mediante apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto que se declarara la nulidad parcial de la

Resolución No. 72 del 21 de enero de 2010, por medio de la cual, el Min. TICS., realizó una incorporación de unos funcionarios, por reestructuración de la planta de personal y lo desvinculó al él del cargo de profesional universitario, código 2044, grado 6, por supresión del mismo; así como la nulidad del oficio del 21 de enero de 2010, a través del cual, se le comunicó tal decisión.4 b) El Juez Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, con fallo del 27 de enero de 2015, se declaró inhibido para resolver de fondo respecto del oficio del 21 de enero de 2010 y negó las demás pretensiones de la acción.5 Respecto de la inhibición para resolver de fondo frente al oficio, con fundamento en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó que como se demandó el acto principal, la comunicación simplemente es un acto de ejecución que no resulta demandable. 1 Fls. 1 – 16. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 4 Fls. 1 – 40. Cuaderno principal No. 1 del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Cdo. Ppal.). 5 Fls. 397 – 409. Cdo. Ppal. No. 2. Finalmente, en cuanto a la resolución atacada, indicó que no hay lugar a declarar su nulidad parcial, en razón a que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad,

toda vez que la supresión del cargo del actor fue definida por el Gobierno Nacional y teniendo en cuenta que las personas que permanecieron en la planta de personal de la entidad ostentaban un mejor derecho y, adicional a lo anterior, «… se encuentra el hecho de que el señor Ricardo Cárdenas, en ningún momento decidió optar por ser reincorporado a la nueva planta de personal, pues guardó silencio frente a dicha posibilidad, dando a entender que tomaba la opción de ser indemnizado». c) El apoderado del tutelante inconforme con la anterior decisión la apeló. d) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 31 de mayo de 2016, resolvió la segunda instancia, confirmando en todas sus partes la del juzgado administrativo, al indicar:6 «La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, la sentencia de primera instancia y las pruebas obrantes en el expediente, que hay lugar a confirmar la decisión, toda vez que la Resolución No. 000072 de 2010, que generó la desvinculación del demandante, al no haberlo incorporado en alguno de los cargos de Profesional Universitario 2044-06 que quedaron en la planta de personal, fue expedida ajustada a derecho respetando las normas de carrera y el denominado “reten {sic} social”». 1.2. Fundamentos de la acción Para el tutelante la providencia cuestionada, adolece de un defecto sustantivo por la inadecuada interpretación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 que le otorga a los empleados de carrera administrativa el derecho de preferencia a ser incorporados en un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, frente a funcionarios provisionales con la condición de madres cabeza de familia o

en estado de embarazo. Sobre el mencionado defecto citó y transcribió aportes del fallo de tutela del 4 de febrero de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02941-00. Hizo mención a la sentencia SU-070 de 2013 de la Corte Constitucional, para indicar que, los funcionarios de carrera por su derecho de preferencia deben ser acogidos en la nueva entidad, aún en el evento que existan mujeres en estado de embarazo ocupando cargo en provisionalidad. Igual predilección se debe dar cuando chocan los derechos de un funcionario de carrera y las madres cabezas de familia nombradas en provisionalidad, según las voces de la providencia SU388 de 2015, las que en su consideración se aplicaron erróneamente en su caso. A partir de lo anterior, concluyó: 6 Fls. 19 - «Así las cosas, con el mayor respeto considero que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, analiza o interpreta inadecuadamente la jurisprudencia que se cita en su sentencia, no tampoco {sic} analizó los alcances del art. 44 de la Ley 909 de 2004 que establece el los {sic} funcionarios de carrera tienen “derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal” pues considera que no tiene derecho preferencial si estos se confrontan con funcionarios que tengan la condición de madres de cabeza de familia o en estado de embarazo, además que la justificación que pretenda hacer valer el Tribunal en el fallo fue insuficiente». 1.3. Pretensión constitucional

El tutelante, para lograr la cesación de la vulneración de sus derechos, solicitó: «PRIMERA. {sic} Se ampare el derecho fundamental del debido proceso, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al proferir la sentencia del 31 de mayo de 2016, por recaer en los defectos material o sustantivo debidamente detallados en la presente demanda. SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS con base en las consideraciones que se señalarán en la sentencia de tutela, la Sentencia del 31 de mayo de 2016, proferida por {sic} Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el suscrito, por intermedio de apoderado judicial contra la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las comunicaciones {sic}. TERCERO. – ORDENAR al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que en el término máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la sentencia de tutela, de inicio a la adopción de las medias necesarias para volver a pronunciarse sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el suscrito, en la que se tenga en cuenta la consideraciones hechas en la sentencia de tutela».7

2. Trámite de instancia Mediante auto del 3 de febrero de 2017, el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados a los integrantes del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juez Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito

Judicial de Cúcuta. Por tener interés en el resultado de la presente tutela ordenó comunicar al

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.8 Remitidas las misivas del caso,9 participaron como sigue:

3. Intervención 7 Resaltados del original. 8 Fls. 39 - 40. 9 Fls. 41 - 44. 3.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander La autoridad judicial al contestar la tutela solicitó negar el amparo solicitado, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, para lo cual, explicó:10 «En la sentencia del 31 de mayo de 2016 el Tribunal sí hizo un serio y juicioso análisis del derecho preferencial de incorporación que el actor ahora reclama vía acción de tutela. En esa oportunidad se explicó que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a las mujeres en estado de embarazo en caso de supresión de cargos, se les debe garantizar su permanencia en el mismo, así se encuentren ocupando el cargo de manera provisional. Que la entidad demandada dio cumplimiento a tal precedente de la Corte Constitucional, y aun cuando el actor se encontraba inscrito en

carrera administrativa, ello no era óbice para la supresión del cargo, y la entidad le dio la opción legal de ser incorporado o indemnizado». 3.2. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones La Coordinadora del Grupo de Procesos Judiciales y Extrajudiciales de la Oficina Asesora Jurídica intervino en la presente acción solicitando no acceder al amparo deprecado. Indicó que las decisiones judiciales que se cuestionan con la presente tutela fueron adoptadas en derecho, con la debida valoración de las pruebas aportadas al proceso, a partir de las cuales, se pudo determinar la legalidad en el

procedimiento en la supresión del cargo del tutelante y teniendo en cuenta que este, no se encontraba entre las personas protegidas por situaciones especiales, como lo era el caso del retén social, fuero sindical o prepensionalidad, todo ello aunado al hecho que habían funcionarios inscritos en carrera con mejor derecho que él.11 3.3. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta A pesar de haber sido comunicado en debida forma, no intervino en el trámite de la presente acción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor RICARDO ERNESTO CÁRDENAS OMAÑA, de conformidad con lo 10 Fl. 46. 11 Fls. 62 - 65. dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199112 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201513.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior; ii. Si con la providencia judicial cuestionada, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de marras, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander vulneró el debido proceso del tutelante, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

201214, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…»16. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 12 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 13 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del

Derecho». 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Negrilla con subrayado no es del texto original. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo, procedencia sustantiva, y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela vs. Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona una providencia judicial adoptada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 54001-33-31-006-2010-00311. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente acción se ejerció en un término razonable, ello por cuanto la providencia judicial se profirió el 31 de mayo de 2016 y fue notificada por edicto desfijado el 9 de agosto de ese año,18 es decir, quedó ejecutoriada el 12 de agosto siguiente y la tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 30 de enero de 2017.19 4.3. Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, para la Sala el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

18 Fl. 38. Cdo. Ppal. No. 3. 19 Fl. 1. extraordinarios, para cuestionar la providencia de marras, toda vez que no se configuran las causas establecidas para tal procedencia.

5. Fondo del asunto Para la Sala una vez analizados los argumentos dados en tutela, en las intervenciones, el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo y la providencia judicial cuestionada, evidencia que no existe el defecto alegado, por lo que en el caso concreto, no se vulneró el debido proceso del señor CÁRDENAS OMAÑA, como pasa a explicarse.

En accionante alegó que se ha presentado un defecto sustantivo por la indebida interpretación del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que consagra el derecho de preferencia del funcionario de carrera administrativa en la nueva planta de personal, en voces de aquel, aun frente a mujeres en estado de embarazo o madres cabeza de hogar. Como bien lo explica el tutelante la Ley 909, por medio de la cual se expidieron normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictaron otras disposiciones, en su artículo 44 estableció los derechos que tienen los funcionarios públicos inscritos en carrera administrativa, por supresión de su cargo, en los siguientes términos: «Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la

indemnización. Parágrafo 1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Parágrafo 2o. La tabla de indemnizaciones será la siguiente…». Por otro lado, en el mismo sentido se expresa el Decreto No. 760 de 2005,20 al establecer en su artículo 28 que al ser suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios y, en caso de ser posible lo anterior, este podrá optar por ser reincorporado21 en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

Teniendo en claro el plano normativo del presente debate, este juez constitucional entra a revisar la providencia judicial cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.22 Al realizar el análisis probatorio, la autoridad judicial puso de presente que mediante el oficio del 21 de enero de 2010 la Secretaría General del Ministerio censurado le informó al tutelante que de conformidad con el Decreto No. 92 de 2010, fue suprimido el cargo de carrera administrativa que este ostentaba, motivo por el cual tenía el derecho a optar por ser reincorporado a un empleo de carrera de igual o equivalente dentro los siguientes 6 meses o recibir una indemnización; para escoger entre lo uno o lo otro, tenía 5 días a partir de la comunicación y en caso de silencio, sería indemnizado, como se observa en dicha comunicación, visible a folio 76 del Cdo. Ppal. No. 1. Posterior al retiro del Ministerio de señor CÁRDENAS OMAÑA, se expidieron dos Resoluciones, una por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y, la otra, la que reconoció y ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo.23 20 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones». 21 El mencionado artículo 28, establece las reglas a seguir, cuando el funcionario opta por la reincorporación, en los siguientes términos: «Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el

Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización». 22 Fls. 19 – 36. 23 Fls. 487 – 489. Cdo. Pruebas No. 2, del proceso ordinario. Del estudio técnico allegado al proceso ordinario, del 9 de diciembre de 2009, se observa que en el Min. TICS., existía una planta de 35 profesionales universitarios grado 2044-06 y la propuesta era reducirla a 17, incluidos los que tienen fuero sindical, más un cargo para el caso de la prepensionada, para un total de 18 cargos. Es decir se suprimieron todos aquellos cargos que no tuvieron una protección legal especial derivada del retén social y el fuero sindical, situación en la que no se encontraba el tutelante.

En el caso concreto, explicó que de los 18 cargos incluidos en la nueva planta de personal 4 fueron de funcionarios vinculados con nombramiento en provisionalidad, las señora Alix Gregoria Torres Martínez y Dayana Guisado Bermúdez, por ser madres cabeza de familia (retén social) y, Fabiola Tellez Fontecha y Olga Liliana Sánchez Mejía, por su estado de embarazo tenían fuero especial reforzado de protección. Luego el Tribunal Administrativo entró a estudiar los cargos planteados, pues el actor alegó que se afectó su debido proceso por no haber sido incorporado automáticamente en el cargo que él desempeñaba. Frente a dicho cargo explicó la autoridad judicial que el Ministerio garantizó el debido proceso, pues al no ser incluido entre el grupo de personas para incorporar la nueva planta de personal, por las razones expuestas, se le dio la opción de ser reincorporado a un cargo de igual o equivalente categoría o elegir la indemnización. Ante el silencio de este, el Min. TICS., procedió a pagar la indemnización como está probado en el proceso. Por lo anterior, declaró que el cargo no prosperaba. Luego la autoridad judicial, entró a revisar el cargo por desviación de poder al indicar el tutelante que se obró con una finalidad distinta al interés general y al buen servicio. En este punto, explicó que el retiro del cargo fue consecuencia de la modificación de la planta de personal del Min. TICS., debidamente soportado en un estudio técnico que redujo de 35 a 17 los cargos de profesional universitario grado 204406. En dicho estudio, se contemplaron las protecciones especiales establecidas

para las madres y padres cabeza de familia, personas con alguna limitación, aquellos próximos a pensionarse y para las mujeres que se encontraran en estado de embarazo, a quienes se le otorgó la prioridad para conformar la nueva planta de personal, razones por las cuales, no existió desviación de poder alguno, ya que la desvinculación del tutelante obedeció a la modificación de la planta de personal. En cuanto al argumento por falsa motivación bajo el argumento que su cargo no se suprimió, indicó el ad quem del proceso ordinario, que no existe tal, toda vez que de los 35 cargos que existían se suprimieron 18, incluyendo el que ocupaba el tutelante, dejando solo 17 puestos como lo ordenó el artículo 2º del Decreto No. 92 de 2010, por lo que para «…la expedición de la Resolución de incorporación, esto es, en virtud de las facultades conferidas en el decreto antes mencionado, guarda correspondencia con la decisión tomada por la entidad, el cargo del demandante, al ser modificada la planta de personal de la demandada, y no ser incluido su nombre en dicha resolución, fue efectivamente suprimido». Respecto al cargo de que el tutelante tenía un mejor derecho, explicó que si bien las señoras: Alix Gregoria Torres Martínez, Dayana Guisado Bermúdez, Fabiola Téllez Fontecha y Olga Liliana Sánchez Mejía, no se encontraban inscritas en carrera administrativa, la entidad no podía suprimir sus cargos en provisionalidad por estar amparadas con protección de madres cabeza de familia a las dos primeras y en condición de embarazadas las dos últimas. Para soportar lo anterior, el Tribunal Administrativo transcribió la regla fijada por la

Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013, aplicada a las funcionarias en condición de embarazo, en los siguientes términos:24 «5.3.2 Alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo (…) 1.- {sic}25 Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. (Resaltado fuera del texto)». A partir de lo anterior, explicó la autoridad judicial acá cuestionada, que con lo señalado por el órgano de cierre constitucional sobre este punto, las mujeres en estado de embarazo en caso de supresión de los cargos que ejerzan, se les debe

garantizar su permanencia en el mismo así lo estén ocupando en provisionalidad, para concluir, que ello fue lo que ocurrió en el presente caso. En cuando a las señoras madres cabeza de familia, indicó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que el artículo 43 de