CE-11001-03-15-000-2017-00305-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / INHABILIDAD DE CONCEJAL POR VÍNCULO MATRIMONIAL CON FUNCIONARIO QUE HAYA EJERCIDO AUTORIDAD EN EL RESPECTIVO MUNICIPIO DENTRO DEL AÑO ANTERIOR A LA FECHA DE

LA ELECCIÓN

[L]a aplicación de la inhabilidad establecida en del artículo 43 de la Ley 136, correspondió al análisis de los supuestos fácticos y jurídicos del caso, que permitieron constatar que el [actor] se encontraba inhabilitado para ser elegido como concejal del municipio de Armenia, porque tenía un vínculo matrimonial con la señora [K.P.G.], que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección ejercía autoridad administrativa en dicho municipio, porque se desempeñaba como Contralora Provincial de la Gerencia del Departamental de Quindío. (…) esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que la autoridad administrativa no solo puede ser ejercida bajo la premisa del criterio orgánico, como mal lo entiende el accionante de esta tutela; pues el criterio funcional también sirve de fundamento legal para determinar quién ejerce esta autoridad. (…) La autoridad administrativa, entonces, no es una figura jurídica que se limita a la ejercer función administrativa, como mal ha sido entendido por el accionante. Por el contrario, la autoridad administrativa comprende un ámbito más amplio, que debe ser analizado rigurosamente desde la óptica de las competencias del cargo, sobre el cual recae el reproche.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 136 DE

1994 - ARTÍCULO 43 - NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 190 / LEY 617 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera el desarrollo jurisprudencial de los requisitos generales y las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, haciendo énfasis en el defecto sustantivo. De otra parte, respecto de la autoridad administrativa y el criterio funcional para declarar la inhabilidad por vínculo matrimonial, ver las sentencias del 21 de agosto de 2002, exp. PI-039, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 12 de agosto de 2013, exp. 52001-23-31-000-2011-00663-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00305-00(AC)

Actor: NÉSTOR FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Se decide la acción de tutela presentada por Néstor Fabián Herrera Fernández, en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Néstor Fabián Herrera Fernández presentó acción de tutela por la

presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, en que, a su juicio, incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016, dentro del proceso en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con radicación número 6300123-33-000-2015-00377-01. 1.2. Hechos El señor Néstor Fabián Herrera Fernández fue elegido Concejal del Municipio de Armenia para el periodo constitucional 2016-2019. Para la fecha de su elección, su cónyuge, la señora Katherine Pulecio Gómez, se desempeñaba como Contralora Provincial de la Gerencia Departamental del Quindío, de la Contraloría General de la República. Bajo el anterior contexto, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el ciudadano Alejandro Rodríguez Torres solicitó declarar la nulidad de la elección de Néstor Fabián Herrera Fernández como concejal de Armenia, al considerar que estaba incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 4 de la Ley 136 de 1994 por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, modificada por la Ley 617 de 20001 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, en razón a que su esposa, 1 “Artículo 43. inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo

grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” dentro de los 12 meses anteriores a su elección, ostentaba el cargo Contralora Provincial de la Gerencia Departamental del Quindío, de la Contraloría General de la República y, en tal virtud, ejercía autoridad administrativa. La demanda fue admitida el 21 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Quindío y se tramitó con radicación número 63001-23-33-000-2015-00377-01. El Tribunal, en fallo de 3 de junio de 2016 negó la nulidad deprecada, considerando que la de Contralora Provincial del Quindío no ejercía funciones de autoridad administrativa. La decisión fue apelada por el señor Alejandro Rodríguez Torres ante la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en sentencia de 28 de julio de 2016, revocó el

fallo de primera instancia y declaró la nulidad de la elección como concejal del municipio de Armenia de Néstor Fabián Herrera Fernández, al constatar que su esposa, como Contralora Provincial del Quindío, ejercía autoridad administrativa y, en tal virtud, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 617. La Sección Quinta del Consejo de Estado puso de presente que el artículo 190 de la Ley 136 entendía el concepto de autoridad administrativa bajo dos criterios: i) uno orgánico, es decir, por pertenecer a una rama del poder público, y ii) otro funcional, esto es, por el ejercicio de sus funciones, independiente a la rama del poder que pertenezca. En este orden de ideas, el señor Néstor Fabián Herrera Fernández considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, porque la sentencia de 28 de julio de 2016, mediante la cual declaró la nulidad de su elección como concejal del municipio de Armenia, incurre en un defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 43 de la Ley 136. Al efecto, sostiene que las contralorías, por ser entidades que no hacen parte del poder ejecutivo, no ejercen autoridad administrativa, señalando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, la contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. 1.3. Pretensiones El señor Néstor Fabián Herrera Fernández solicita el amparo de sus derechos

fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido y que, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de 28 de julio de 2016, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de su elección como concejal del municipio de Armenia. 1.4. Actuación Por auto de 13 de febrero de 2017 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado, al Tribunal Administrativo del Quindío y al demandante dentro del proceso de nulidad electoral, señor Alejandro Rodríguez Torres. 1.5. Las contestaciones 1.5.1. La Sección Quintal del Consejo de Estado se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, manifestando que la señora Katherine Pulecio Gómez ejerció funciones de autoridad administrativa al desempeñarse como Contralora Provincial del Departamento del Quindío. En este sentido, indicó que el actor estaba incurso en la causal establecida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136, que establece que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital… Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad… administrativa… en el respectivo municipio o distrito…”. 1.5.2. El Tribunal Administrativo del Quindío y el ciudadano Alejandro Rodríguez Torres, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

3. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción

constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”2. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del

precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”3 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 2 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101, (M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela cumple con los

requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que: i) es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de varios derechos fundamentales; ii) cumplió con el principio de inmediatez, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de ejecutoriada la sentencia acusada4; iii) no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) no se trata de una presunta irregularidad procesal que pueda resultar determinante en el proceso; v) el actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y vi) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

6. El caso concreto El señor Néstor Fabián Herrera Fernández presentó acción de tutela en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016, por medio de la cual declaró la nulidad de su elección como Concejal de Armenia, por esta incurso en la inhabilidad dispuesta en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136.

Al efecto, el actor estima que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016, porque señaló que se encontraba inhabilitado para ser Concejal de Armenia, de confomidad con lo

4 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” dispuesto en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, pese a que su esposa no ejerció funciones de autoridad administrativa al desempeñarse como Contralora Provincial del Departamento del Quindío.

Bajo el anterior contexto, el problema jurídico que debe resolver la Sala en el presente caso consiste en establecer si, en efecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia de 28 de julio de 2016. Para comenzar, la Sala considera necesario, a fin de contextualizar el asunto en cuestión, y con el ánimo de poder determinar si la providencia atacada incurrió en vía de hecho, referirse brevemente a las formas de configuración del defecto aquí mencionado. Justamente, sobre las formas de configuración del defecto sustantivo en providencias judiciales, en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional se ha referido a ellas manifestando que se pueden presentar cuando la decisión judicial cuestionada: “(i) Se funda en una norma que no se encuentra vigente por haber sido derogada, o por haber sido declarada inconstitucional5; (ii) Desconoce, por interpretación o aplicación, las sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma6; (iii) Interpreta o aplica la norma sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática7; (iv) Se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma es claramente inconstitucional para el caso concreto8; (v) La norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada9; o cuando (vi) Se le reconocen a la norma en cuestión efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador10”

En el caso sub examine, el defecto sustantivo alegado por el actor se configura por una supuesta indebida aplicación del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, el cual determina que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital… Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único 5 Sentencia T-1022 de 2010. 6 Sentencia T-272 de 2005. 7 Sentencia T-807 de 2004. 8 Sentencia T-551 de 2010. 9 Sentencia T-743 de 2008. 10 Sentencia T-212 de 2002. civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad… administrativa… en el respectivo municipio o distrito…”. Ahora bien, la sentencia proferida el 28 de julio de 2016 por la Sección Quintal de Consejo de Estado, que se controvierte a través de la presente acción de tutela se fundamentó de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta lo anterior, se debe establecer si los Contralores Provinciales ejercen autoridad administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, para lo cual debe analizarse lo preceptuado en el manual de funciones de la Contraloría General de la República y las resoluciones orgánicas expedidas en la materia. Al respecto la Resolución No. 0216 de 11 de marzo de 2013 (manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos públicos de la planta global de la Contraloría General de la República), identifica el cargo de Contralor Provincial como del nivel directivo, cuyo

objeto principal es: “Dirigir el ejercicio del control fiscal micro, la recepción y tramite de quejas y denuncias, la indagación preliminar fiscal; los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva y sancionatorio fiscal, de conformidad con las normas legales vigentes, políticas y procedimientos adoptados por la Contraloría General de la República.” A renglón seguido se encuentran las funciones esenciales a saberse: “… 3.Configurar y trasladar los hallazgos fiscales para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal o indagación preliminar.

4. Responder por el desarrollo de las indagaciones preliminares que deban adelantarse como resultado del proceso micro, para coadyuvar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

5. Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor, para contribuir a los resultados de la gestión fiscal.

6. Dirigir la ejecución de la etapa de investigación, la consolidación de los resultados y la presentación de informes de los grupos de trabajo asignados por el Contralor General de la República, para fortalecer el proceso de investigaciones.

7. Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de medidas cautelares, para garantizar el pago del detrimento que llegare a configurar en un posible fallo con responsabilidad fiscal.

(…)

17. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo” Así mismo señala las contribuciones individuales como criterio de desempeño.

3. Los hallazgos fiscales son establecidos y trasladados de conformidad con la normatividad legal vigente para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal o indagación

preliminar.

4. Las indagaciones preliminares que deban adelantarse como resultado del proceso micro, son atendidas de conformidad con la normatividad legal vigente para determinar la procedencia del proceso de responsabilidad fiscal.

5. Las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor se resuelven conforme a la normatividad legal vigente, para contribuir a los resultados de la gestión fiscal.

6. La ejecución de la etapa de investigación, la consolidación de los resultados y la presentación de informes a los grupos de trabajo, son dirigidos conforme a la normatividad legal vigente, para fortalecer el proceso de investigaciones

(…)

13. Los grupos de auditores y las actividades del jefe auditor en su respectiva circunscripción territorial, son supervisados de conformidad con la normatividad legal vigente para garantizar el cumplimiento de los resultados del proceso de control fiscal micro.

De acuerdo con lo anterior, para esta Sección es claro que de las funciones que se establecen en la Resolución No. 0216 de 2013, se tiene que el Contralor Provincial ejerce funciones de autoridad administrativa puesto que i) dirige la ejecución en la etapa de investigación, ii) determina la procedencia de la instancia de los procesos de responsabilidad fiscal y el decreto de medidas cautelares en un posible fallo con responsabilidad fiscal, iii) configura y traslada los hallazgos fiscales para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal o indagación preliminar, entre otros. (…) Conforme al criterio funcional derivado del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 el cargo de Contralor Provincial en concordancia con las funciones arriba descritas, se puede concluir que si bien las actividades propias del cargo no se ciñen a la de ordenación del gasto o al

adelantamiento de procesos disciplinarios, lo cierto es que al decidir procesos administrativos sancionatorio fiscal derivado del trámite del control fiscal micro, se configura propiamente como ejercicio de autoridad administrativa.” Como se evidencia del texto transcrito, la aplicación de la inhabilidad establecida en del artículo 43 de la Ley 136, correspondió al análisis de los supuestos fácticos y jurídicos del caso, que permitieron constatar que el señor Néstor Fabián Herrera Fernández se encontraba inhabilitado para ser elegido como concejal del municipio de Armenia, porque tenía un vínculo matrimonial con la señora Katherine Pulecio Gómez, que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección ejercía autoridad administrativa en dicho municipio, porque se desempeñaba como Contralora Provincial de la Gerencia del Departamental de Quindío. Es menester aclarar que esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que la autoridad administrativa no solo puede ser ejercida bajo la premisa del criterio orgánico, como mal lo entiende el accionante de esta tutela; pues el criterio funcional también sirve de fundamento legal para determinar quién ejerce esta autoridad. Así lo puso de presente la Sección Quinta en sentencia de 12 de agosto de 2013 (M.P. Alberto Yepes Barreiro) al establecer: “El concepto de autoridad administrativa se apoya en lo que sobre Dirección Administrativa señala el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que refiere quienes y en qué eventos desarrollan tal atribución. Esta norma incorpora dos elementos a partir de los cuales se ha determinado el concepto de autoridad administrativa, referido uno a la posición jerárquica del empleo o cargo, y alusivo el otro al aspecto

funcional del mismo. Así, un servidor público está investido de autoridad administrativa en la medida que el empleo o cargo que ocupa, corresponda a uno de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad. Ello se ha identificado como el criterio orgánico, y ha servido para afirmar que por el mismo diseño funcional de la estructura orgánica de la Administración, esas posiciones deben y en efecto cuentan con atribuciones que les permiten asumir decisiones para la conducción de la respectiva entidad. Por tanto, los ejemplos que trae el legislador confirman esta apreciación, debido a que funcionarios como los alcaldes, los secretarios de despacho y los jefes o directores de entidades descentralizadas, necesariamente gozan de tales prerrogativas para que mediante la toma de decisiones pongan en marcha la Administración para la debida y oportuna satisfacción del interés general. Y, cuando el servidor público no ocupa una de esas posiciones, igualmente ejercerá autoridad administrativa si desde la perspectiva funcional sus atribuciones le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin competencias que no solo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros.”11 La autoridad administrativa, entonces, no es una figura jurídica que se limita a la ejercer función administrativa, como mal ha sido entendido por el accionante. Por el contrario, la autoridad administrativa comprende un ámbito más amplio, que debe ser analizado rigurosamente desde la óptica de las competencias del cargo,

sobre el cual recae el reproche. Así lo puso de presente la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 21 de mayo de 2002 (M.P. Juan Ángel palacio Hincapié): “Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.”12 En mérito de lo expuesto, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, deprecados por el actor, pues constata que la sentencia proferida el 28 de julio de 2016, por medio de la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Néstor Fabián Herrera Fernández como Concejal de Armenia, por esta incurso en la inhabilidad dispuesta en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, no incurre en el defecto sustantivo alegado. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido del señor Néstor Fabián Herrara Fernández, por las

11Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P: Alberto Yepes Barreiro, 12 de agosto de 2013, Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00663-01, Actor: James Andrés Ordoñez Jaramillo. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia de 21 de mayo de 2002, Expediente núm. PI-039, C. P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié razones expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley nro. 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ