CE-11001-03-15-000-2017-00311-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTEAplicación exige similitud fáctica / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA [L]a sentencia de 3 de noviembre de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, alegada como precedente, no puede ser aplicada en el caso en estudio, toda vez que se profirió con posterioridad a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, motivo de censura constitucional. Por otra parte, las sentencias de 16 de abril de 2009, 27 de octubre de 2011 y de 15 de noviembre de 2012, no son aplicables toda vez que en dichos casos los supuestos fácticos eran diferentes, razón que lleva a concluir que no son un precedente judicial aplicable, toda vez que la cosa juzgada no fue un tema a debatir. Lo cual, sí ocurrió en el caso bajo estudio, pues en sentencia de 22 de enero de 2010 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogota dentro del proceso No. 2007-0660, se resolvieron las pretensiones tendientes “a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro solicitado de los años 1997 a 2007”, en el sentido de reconocerle al accionante el mencionado reajuste, pero se decretó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de marzo de 2003 (…) Pese a lo anterior, el accionante en proceso radicado No. 2014-00560, solicitó, nuevamente, la reliquidación de la pensión desde el 24 de

enero de 1997, lo cual ya había sido motivo de estudio y pronunciamiento por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En conclusión, la Sala procederá a negar las pretensiones de la acción de tutela elevadas por el [actor], toda vez que no se puede endilgar la existencia de algún defecto en las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda. (…) lo relativo a la reliquidación de la pensión desde el año 1997, ya fue objeto de sentencia judicial, la cual hace tránsito a cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS

CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera los requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, haciendo énfasis en el defecto por desconocimiento del precedente. Al respecto, ver la sentencia del 3 de julio de 2013, exp. 11001-03-15-000-201300725-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de esta Corporación, así como las sentencias T-468 de 2003, T-688 de 2003, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-158 de 2006, T-440 de 2006, T-049 de 2007, T-571 de 2007, T-777 de

2008, T-014 de 2009 y T-482 de 2011, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00311-00(AC)

Actor: JORGE HUMBERTO BARRIOS GARZÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y EL JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO ORAL DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Jorge Humberto Barrios Garzón contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, al declarar probada la excepción de la cosa juzgada, en relación con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, mediante Resolución Nº. 0566 de 10 de abril de 1997, le reconoció la asignación

de retiro. Indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 13 de octubre de 2010, ordenó a la CREMIL realizar los reajustes para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, razón por la cual, la mencionada caja expidió la Resolución Nº. 151 de 24 de enero de 2011, sin que resolviera lo relacionado con el reajuste de 1997. Sostiene que elevó una petición ante la CREMIL con el fin de que el reajuste se hiciera efectivo desde el 15 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo, a la que se dio respuesta el 17 de marzo de 2014, en el sentido de negar dicha solicitud, toda vez que había operado el fenómeno de la cosa juzgada. Afirma que con base en lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esa entidad, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo de 17 de marzo de 2014 y, como restablecimiento solicitó el reajuste de su asignación de retiro para el año 1997. En primera instancia, el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda, en auto dictado en audiencia inicial de 11 de julio de 2016, declaró probada la excepción de cosa juzgada y condenó en costas al actor. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, cuya resolución le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, quien en proveído de 6 de octubre de 2016, confirmó la sentencia, pero revocó la

condena en costas.

2. Fundamentos de la acción El demandante manifiesta que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, Sección Segunda y Quinta, relacionado con el reajuste de acuerdo al IPC, las cuales se señalan a continuación:  Sentencia de 16 de abril de 2009, proferida dentro del proceso Nº. 200600966-011.  Sentencia de 27 de octubre de 2011, dictado dentro del proceso Nº. 200700479-012.  Sentencia de 15 de noviembre de 2012, proferida dentro del expediente Nº. 2010-00511-013.  Sentencia de tutela de 3 de noviembre de 20164, proferida por la Sección

Quinta del Consejo de Estado.

3. Pretensiones El señor Jorge Humberto barrios Garzón formuló las siguientes pretensiones: “Primero: me sean Tutelados los derechos fundamentales del Debido Proceso y de Acceso a la Justicia.

1 M.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. 2 M.P.: Alfonso Vargas Rincón. 3 M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 4 M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

Segundo: Dejar sin efectos los autos proferidos el 11 de julio de 2016 por el Juzgado 17 Administrativo Oral de Bogotá – Sección Segunda, y el 06 de octubre del mismo año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, respectivamente dentro del proceso de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho Nº 11001333501720140056001.

Tercero: Ordenar al Juzgado 17 Administrativo de Bogotá que dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho antes señalado, convoque a audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, garantizando así el derecho de acceso a la administración de justicia.”

4. Pruebas relevantes El accionante allegó con el escrito de tutela las pruebas que se señalan a continuación:  Copia del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá de 11 de junio de 2016.  Copia de la sentencia de 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.  Copia del acta de audiencia de conciliación extrajudicial de 31 de julio de 2014.  Copia de la constancia del agotamiento del requisito de 2 de septiembre de 2014.  Copia del oficio Nº. 2014-1707 CREIL 00151173 de 17 de marzo de 2014.  Copia de la certificación de los porcentajes pagados por CREMIL.  Copia de la resolución Nº. 0566 de 10 de abril de 1997, por medio del cual se reconoció la asignación de retiro al accionante.  Copia de la sentencia de 3 de noviembre de 2016, proferida por la Sección

Quinta del Consejo de Estado.

5. Trámite procesal Mediante auto de 3 de febrero de 2017, se admitió la demanda y se ordenó notificar al demandante, a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, a

CREMIL y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés5.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá En escrito de 14 de febrero de 2017, el titular del despacho pide que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que se demostró que el actor había presentado una demanda con los mismos hechos, pretensiones y bajo el mismo marco normativo, razón por la cual se debió declarar probada la cosa juzgada. 6.2. Respuesta de la CREMIL En escrito de 16 de febrero de 2017, el apoderado judicial solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues en sentencia de 22 de enero de 2010, el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá resolvió el asunto que, posteriormente, mediante otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho volvió a plantear, por lo que se declaró la cosa juzgada. A su juicio, se trata de una decisión que considera ajustada a derecho y a la Constitución. 6.3. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” El magistrado ponente pide, mediante escrito de 15 de febrero de 2017, que se nieguen las pretensiones elevadas por el actor, toda vez que en el asunto en estudio se demostró que al demandante, con anterioridad a la expedición de las providencias motivo de tacha constitucional, se le analizó la misma situación jurídica planteada, en la cual se observó identidad de causa y de partes, por lo que

se configuró la cosa juzgada. Por consiguiente, no se estudió el debate ni se analizó de fondo el asunto. 5 Folio 76 del cuaderno No. 1. Agrega que la decisión proferida en segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que se expidió con apego a las normas procesales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, al no conceder el reajuste de la asignación de retiro del actor desde el año 1997, de acuerdo al IPC.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud

del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión

que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal forma que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 y de la

Corte Constitucional12. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez 11 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 12 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional, toda vez que se debe definir si la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en desconocimiento el precedente judicial, lo que conlleva, al parecer, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; (ii) el accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, pues la sentencia objeto de tutela se profirió en virtud del recurso de apelación por él interpuesto, razón suficiente para concluir que no tiene otro medio de defensa

judicial para defender sus derechos; (iii) la providencia proferida en segunda instancia se dictó el 6 de octubre de 2016 y se notificó por estado el 12 del mismo mes y año. Como quiera que la solicitud de amparo se formuló el 1º de febrero de 2017, es decir, de los siguientes 3 meses y 19 días, se concluye que fue interpuesta dentro del término de los seis meses siguientes a esta, término razonable para esta Corporación13; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra un fallo de la misma índole. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Las autoridades judiciales no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre 13 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. dicta un fallo de unificación14. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que15: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción,

a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho, ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una violación del debido proceso y la igualdad. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios 14 En providencia de 3 de julio de 2013, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 11001-03-15-0002013-00725-00 15 Sentencia T-158 de 2006. de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’16; y (ii) expone razones

suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”17. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas18:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció19. 16 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 17 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

18 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 19 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón de la decisión (ratio decidendi). Esa razón de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material

probatorio en cada caso concreto20.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, el accionante argumenta que la autoridad judicial demandada debió aplicar las decisiones señaladas en el acápite de fundamentos de la acción de este fallo, pues en su sentir, obligan a las autoridades judiciales demandadas a conceder el reajuste de la asignación de retiro para el año 1997, con el IPC. Ahora bien, sea lo primero advertir que la sentencia de 3 de noviembre de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, alegada como precedente, no puede ser aplicada en el caso en estudio, toda vez que se profirió con posterioridad a la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, motivo de censura constitucional. Por otra parte, las sentencias de 16 de abril de 2009, 27 de octubre de 2011 y de 15 de noviembre de 2012, no son aplicables toda vez que en dichos casos los supuestos fácticos eran diferentes, razón que lleva a concluir que no son un precedente judicial aplicable, toda vez que la cosa juzgada no fue un tema a precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 20 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.

debatir. Lo cual, sí ocurrió en el caso bajo estudio, pues en sentencia de 22 de enero de 2010 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogota dentro del proceso Nº. 2007-0660, se resolvieron las pretensiones tendientes “a reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro solicitado de los años 1997 a 2007”, en el sentido de reconocerle al accionante el mencionado reajuste, pero se decretó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de marzo de 2003, así: “1.- Declárase la nulidad del acto administrativo OFICIO No. 36295-CREMIL52440 del 1º de octubre de 2007 mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó al señor JORGE HUMBERTO BARRIOS GARZÓN, reajuste que debe proceder con base en los IPC para los años que le favorezca este indicador y hasta el 30 de diciembre de 2004. 2.- Como consecuencia de la anterior ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES realizar el reajuste de la asignación de retiro que percibe el señor JORGE HUMBERTO BARRIOS GARZÓN, reajuste que debe proceder con base en los IPC para los años que le favorezca este indicador y