CE-11001-03-15-000-2017-00312-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Cálculo / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…). Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. Por su parte, la [actora], se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional,

aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior (…) En ese orden, al calcular el IBL con base en el promedio de los últimos 10 años de servicio y los factores salariales fijados en el Decreto 1158 de 1994, no se desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto alegado. En este estado, se hace necesario precisar que la sentencia cuestionada proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la [actora] se dictó con posterioridad a la sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 10 de noviembre de 2016, respectivamente. Por lo tanto, como la Sala lo ha planteado, no concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional, toda vez que las providencias enjuiciadas no desconocen el precedente de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 237 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO NO. 546

DE 1971 - ARTÍCULO 6 / DECRETO NO. 929 DE 1976 - ARTÍCULO 7 / LEY 33

DE 1985 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00312-01(AC)

Actor: MARÍA AURORA ORTIZ PALACIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por el subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, en calidad de vinculado, contra la sentencia de 13 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La parte accionante, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra de la Sala de decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, con escrito radicado el 1° de febrero de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como los derechos adquiridos en materia pensional, la situación más favorable al trabajador, la buena fe y el principio de confianza.

Tales derechos los consideró vulnerados con la providencia del 10 de noviembre de 2016, proferida por la autoridad judicial demandada, que revocó la decisión condenatoria emitida el 28 de abril de 2015 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra de la UGPP (radicado No. 86-001-33-33-7512014-00234-01(1558), con la finalidad de que se reliquidara la pensión de jubilación con el promedio del 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La extinta Cajanal, mediante la Resolución No. 26917 del 30 de diciembre de 2003, le reconoció a la señora Ortiz Palacio la pensión de vejez, efectiva a partir del 3 de mayo de 2003, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 1 mes y 2 días, y con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.  Dicha prestación fue reliquidada por retiro definitivo del servicio, a través de la Resolución 0671 del 11 de enero de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2005.  La accionante solicitó una reliquidación pensional conforme lo establece la Ley 33 de 1985, es decir, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Sin embargo, tal petición le fue negada con las Resoluciones RDP 010497 del 28 de marzo de 2014 y RDP 013747 del 30 de abril de 2014.  La señora María Aurora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de desvirtuar la legalidad de los precitados actos

administrativos y, en consecuencia, se accediera a la reliquidación pensional deprecada.  El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, mediante sentencia del 28 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria, con fundamento en lo dispuesto en la providencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.  Con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Nariño con fallo del 10 de noviembre de 2016, la revocó y, en su lugar, negó la reliquidación pensional pretendida. Entre los argumentos expuestos por esta autoridad judicial se citan los siguientes: “…como se indicó en el acápite anterior sobre la aplicación de la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, se entiende que los actos administrativos emitidos por la parte demandada se encuentran ajustados a derecho habida cuenta que se habría respetado el régimen de transición teniendo presente la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo (o monto). En igual sentido el IBL se entendería constituido por el promedio de lo percibido por la actora en los (10) últimos años de servicios y por supuesto con base en los factores salariales previstos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 y que se entienden sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador”. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, a su juicio, con la aplicación de las sentencias C -258 de 2013 y SU-230 de 2015

de la Corte Constitucional, se desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado, que contempla la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. Hizo referencia, entre otras, a las siguientes decisiones judiciales: i) Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (011209), con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, que al aplicar las reglas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política, señaló que las pensiones debían reliquidarse con la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) Sentencia del 25 de febrero de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-2013), con magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual se reiteró la anterior postura, al indicar: “Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010... Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio”. Sostuvo que la referida sentencia de unificación de la Corte Constitucional no es

aplicable a su caso en particular, puesto que ella surgió de la revisión de unos fallos de tutela emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura y la Seccional de Cundinamarca, frente a un trabajador oficial que, en esa ocasión, había demandado a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y al Banco Popular. Precisó que con la sentencia C – 258 de 2013, se declaró inexequible la expresión “durante el último año” del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y la exequibilidad del resto del precepto condicionado a que “…se entienda que las reglas sobre el IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993”. Esgrimió que tampoco resulta aplicable dicha decisión, toda vez que esta hizo referencia fue al régimen especial de los congresistas y a los magistrados de las Altas Cortes, y con la cual se aclaró que sus efectos no se hacían extensivos a otros regímenes. 1.4. Pretensiones La accionante solicitó: “1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P.), debido proceso (artículo 29 C.P.), los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48 C.P.), situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho (artículo 53 C.P.), buena fe y confianza legítima (artículo 83 C.P.), de la señora MARÍA AURORA ORTIZ

PALACIO.

2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 10 de noviembre de

2016 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, por la cual resolvió revocar el fallo de primera instancia proferido el 28 de abril de 2015 por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como condenar en costas a la parte demandante.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, proferir una nueva sentencia de segunda instancia, conforme a los lineamientos trazados en el precedente judicial del Consejo de Estado.

4. Conminar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica con el sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado”1. 1.5. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de estado mediante auto del 3 de febrero de 2017, admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, como demandados, así como al director general de la UGPP, en calidad de vinculado. También reconoció personería al apoderado de la accionante. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño A través de memorial recibido electrónicamente el 9 de febrero de 2017, dicha autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por los

siguientes motivos: Sostuvo que su decisión se ajustó a derecho y al lineamiento trazado por la Corte Constitucional, y además, fue debidamente motivada en los aspectos fácticos y jurídicos, por lo que no puede considerarse que se apartó del ordenamiento. Resaltó que los argumentos que expuso en la decisión cuestionada se reafirmaron con la sentencia SU-427 de 2016, ya que con esta decisión la Corte Constitucional reiteró que el IBL se regula conforme lo establece la Ley 100 de 1993, fundamento que debe primar sobre el criterio del Consejo de Estado. 1.6.2. UGPP Esta autoridad vinculada mediante escrito recibido electrónicamente el 9 de febrero de 2017, manifestó lo siguiente: Precisó que para los beneficiarios del régimen de transición el IBL corresponde al promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión, según lo establecen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 1 Folios 26 y 27. Señaló que además de lo anterior solo procede la inclusión de los factores salariales taxativamente enunciados en el Decreto 1158 de 1994, toda vez que así lo contempló la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015. Recordó la procedencia excepcional de las acciones de tutela contra providencias judiciales, para concluir que en el presente asunto no se configuraban los requisitos generales ni específico para ello. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante fallo del 13 de septiembre de

2017, accedió al amparo solicitado, por los siguientes motivos: Hizo referencia a la postura del Consejo de Estado con la sentencia del 4 de agosto de 2010, así como de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en las providencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015. Recordó que, para esta última Alta Corte, el IBL no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que debido al cambio de jurisprudencia, se debía analizar el caso concreto a partir del principio de confianza legítima respecto de las decisiones judiciales. Manifestó que el nuevo derrotero de la Corte Constitucional produjo la extinción de un derecho sustancial de carácter pensional o al menos la eliminación de una expectativa legítima de las personas beneficiarias del régimen de transición, que creían, con fundamento en la jurisprudencia, que el IBL se encontraba cobijado por el régimen anterior. Precisó que debido a tal cambio, resultaría desproporcionada la aplicación inmediata del precedente judicial establecido en la sentencia SU 230 de 2015 y con ello se alterarían las relaciones jurídicas de contenido pensional. Añadió que en aras de salvaguardar esas expectativas legítimas, resultaba más razonable aplicar el precedente trazado con dicha decisión de unificación solo en aquellos casos en los que la controversia judicial se formule con posterioridad a la publicación de tal precedente, es decir, después del 6 de julio de 2015. Agregó que si bien para el 10 de noviembre de 2016, fecha en la que el Tribunal demandado profirió la sentencia acusada, ya se había publicado el mencionado

precedente, lo cierto era que con su aplicación se defraudó la confianza legítima de la demandante en tanto que acudió a reclamar judicialmente sus derechos con anterioridad a la expedición de dicho lineamiento. Aclaró que el precedente que debía ser aplicado por la autoridad judicial demandada era el contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la sección Segunda del Consejo de Estado, ya que era el precedente vigente para la fecha en la que la accionante presentó su demanda ordinaria. 1.8. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 20172, la UGPP la impugnó por las razones que se exponen a continuación: Sostuvo que la decisión acusada no incurrió en defecto alguno, pues esta se ajustó al ordenamiento jurídico que regula la reliquidación pensional solicitada, conforme a lo devengado durante los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hiciere falta y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Indicó que aplicar otro criterio distinto al que ha delimitado la Corte Constitucional a través de sus múltiples decisiones implicaría un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, por la evidente irregularidad sustancial en la orden de amparo emitida. 1.9. Trámite en segunda instancia A través de auto del 30 de octubre de 2017, se ordenó la vinculación del juez Único Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, pues fue la autoridad que emitió la sentencia condenatoria del 28 de abril de 2015, la cual fue revocada por el Tribunal

demandado. Sin embargo, dicha autoridad guardo silencio. Asimismo, mediante correo recibido el 16 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño le notificó al Consejo de Estado la sentencia de 27 de octubre de 2017 a luz de la cual dio cumplimiento a lo ordenado por la Sección Cuarta en primera instancia el marco de la tutela de la referencia. En atención a que la ponencia de fallo de la Sección Quinta no tuvo la mayoría requerida para su aprobación, por auto de 29 de noviembre de 2017, el Ponente de esta decisión ordenó designar un conjuez. En cumplimiento de la anterior decisión, la Secretaría de esta Sección, en diligencia del 7 de diciembre de 2017, designó a la conjuez Julieta Rocha Amaya para que actuara en el presente proceso, en consideración a que fue la que resultó sorteada en la acción de tutela 11001-03-15-000-2017-02455-00, toda vez que el problema jurídico a resolver guarda identidad con aquel. Finalmente, por auto de 7 de diciembre de 2017, se dispuso que la ponencia de fallo de la presente acción de amparo pasará al magistrado de turno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la UGPP contra la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de septiembre de 2017 2 El fallo impugnado fue notificado electrónicamente el 26 de septiembre de 2017. por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015.

II.2. Problema jurídico Corresponde a esta Corporación determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado. Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente3, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema5. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que

el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción 3 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta

providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las

razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será

declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices, en el sub examine se advierte que i) la tutela se dirige contra una sentencia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) se interpuso dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo cuestionado, toda vez que se radicó el 1 de febrero de 2017; y iii) la accionante agotó los mecanismos judiciales ordinarios correspondientes. 2.4. Caso en concreto A juicio de la accionante, el Tribunal Administrativo de Nariño con la aplicación de las sentencias C -258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado, que contempla la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. Para determinar si le asiste razón a la señora María Aurora Ortiz Palacio lo

primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.4.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema10, al indicar que: 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al

afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no

vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,11 señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema