CE-11001-03-15-000-2017-00315-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES /

EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA

[L]a Sala deberá determinar si el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, con Auto de 18 de mayo de 2016 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con decisión de 9 de diciembre de 2016, vulneraron los derechos a la igualdad, al acceso de la administración de justicia y al debido proceso del [accionante], al declarar probada la excepción de inepta demanda y la terminación del proceso de reparación directa. (…) El Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, mediante auto de 18 de mayo de 2016, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y dio por terminado el proceso de reparación directa (…) El Juzgado fundamentó su decisión en la sentencia del 5 de marzo de 2015, del Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, recaída dentro del expediente 1999-00191-01 (34356), en el cual se debatió un caso de similares características. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de octubre de 2016, confirmó la decisión de 18 de mayo de 2016, adoptada por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, que declaró probada la excepción de inepta demanda y la terminación del proceso en la acción de reparación directa (…) [D]e la revisión integral del expediente contentivo del medio de control de reparación directa, la

Sala encuentra que de las conclusiones a las cuales se arriba en el auto del 5 de octubre de 2016, esta conforme a derecho, sustentadas en las pruebas y en los derroteros jurisprudenciales tratados por esta corporación en eventos de contornos similares al sub-lite. (…) [L]a Sala concluye que en el caso examinado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto proferido el 5 de noviembre de 2016, y el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, en el auto del 18 de mayo de 2016, no incurrieron en defecto factico en sus decisiones, por consiguiente, no existió la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, motivo por el cual se denegará el amparo de tutela solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00315-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS GARCÍA OSORIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN B, EL JUZGADO 35 ORAL ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y OTRO El señor Juan Carlos García Osorio, en nombre propio, promueve acción de tutela contra lo decidido en la audiencia inicial de 18 de mayo de 2016, proferida por el

Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, y el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 5 de octubre de 2016, que confirmó la decisión de inepta demanda. 1.1. Pretensiones El accionante solicitó lo siguiente:

1. Se le tutele los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y al acceso efectivo a la administración de justicia, vulnerados por los demandantes.

2. Que se revoque el Auto del 5 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de inepta demanda de la primera instancia.

3. Que se revoque la decisión tomada en la audiencia inicial del 18 de mayo de 2016 por el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá.

4. Que se declare que la Policía Nacional indujo en error al Tribunal de segunda instancia y al Juzgado de primera instancia, al allegar el acta Nº 010 del 17 de noviembre de 2011, de manera irregular; y en consecuencia,

5. Que se declare que no hay inepta demanda y se continúe con el proceso. 1.2. Hechos de la solicitud El accionante señala como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. El 30 de enero de 2014, por intermedio de apoderado presentó demanda de reparación directa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue enviada a los Juzgados Administrativo oral de Bogotá el 20 de febrero de 2016 por competencia. 1.2.2. La demanda fue asignada al Juzgado 35 Administrativo Oral de Bogotá, y

se enfocó en el daño antijurídico, por la omisión de la Policía Nacional de no ascenderlo al Grado de Teniente Coronel, cumpliendo todos los requisitos. 1.2.3. El 23 de abril de 2014, se admitió la demanda y se corrió traslado a la parte demandada, el 12 de junio de 2015. La Policía Nacional presentó la contestación de la demanda y las excepciones. 1.2.4. El 30 de septiembre de 2015, el Juzgado corrió traslado de las excepciones presentadas, y el 25 de septiembre de 2015, el apoderado dio contestación a las excepciones propuestas por la Policía Nacional. 1.2.5. El 2 de marzo de 2016, mediante auto se fijó fecha para la audiencia inicial realizada el 18 de mayo de 2016. Ese día, el Juez corrió traslado a las partes para que argumenten las excepciones. 1.2.6. El apoderado de la Policía Nacional alegó la ineptitud de la demanda porque el demandante tenía otro mecanismo de defensa, el de la nulidad y restablecimiento del derecho, apartándose de la teoría sostenida en la contestación. 1.2.7. El apoderado de la parte demandante, sostuvo que la Policía Nacional le vulneró el derecho de defensa, al presentar el acta Nº 010 del 17 de noviembre de 2011, de la cual no tenían conocimiento. 1.2.8. El Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, declaró probada la excepción de inepta demanda y dio por terminado el proceso. 1.2.9. El 17 de julio de 2016, interpuso un derecho de petición haciendo alusión al

acta No. 010 del 17 de noviembre de 2011, ante la Policía Nacional con radicado Nº. 067700. 1.2.10. Mediante Oficio Nº. 180583 la Policía Nacional le contestó el derecho de petición, aduciendo que mediante comunicado Nº. S-2011-278805/ADEHU del 7 de diciembre de 2011 y acta Nº. 010 del 17 de noviembre de 2011, no fue recomendado su ascenso al grado inmediatamente superior ante el Gobierno Nacional, anexando documento Nº 2011278805 del 7 de diciembre de 2011. 1.2.11. El Oficio Nº. 2011278805 del 7 de diciembre de 2011, se encontraba dirigido al demandante pero enviado a la Escuela de Postgrados de la Policía, el cual no logró ser notificado. 1.2.12. Con radicado Nº. 080716 presentó un derecho de petición ante la Escuela de Posgrado de la Policía Nacional, solicitando la copia de los oficios recibidos, la relación de la comunicación oficial y que le manifestaran porque no fue notificado. 1.2.13. El 8 de agosto de 2016, con oficio Nº. S2016005998 ESPOL ASJUD1.10, la Escuela de Posgrado de la Policía, respondió la petición, aclarando que no fue recepcionado el oficio ya mencionado. 1.2.14. El Decreto 4559 del 30 de noviembre de 2011, fue el que estableció el ascenso a la promoción 064 de oficiales, pero la Policía Nacional no le permitió tener acceso al acta Nº. 010 de del 17 de noviembre de 2011, vulnerándole el

derecho a la defensa. 1.2.15. Por lo anterior, interpuso una acción de tutela contra la Policía Nacional, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la vulneración del derecho a la igualdad. 1.2.16. El 5 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó la decisión de primera instancia de inepta demanda. 1.2.17. El Tribunal basado en el acta Nº. 010 del 17 de noviembre de 2011, soportó la inepta demanda, vulnerando el derecho a la defensa. 1.2.18. En la audiencia inicial del 18 de mayo de 2016, el abogado de la Policía Nacional no corrió traslado al juez, ni a los demandantes del acta Nº.10, que menciona el no ascenso, haciéndola llegar posteriormente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante oficio, vulnerándole el derecho a la defensa. 1.3. Fundamentos jurídicos de la tutela Argumenta su acción en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, contentivos del derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia.

2. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por auto de trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, como demandados, y a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), como tercero interesado en el resultado del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe.

2.1. Intervenciones Dentro del término concedido el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, no se pronunció al respecto. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como demandado de la acción de la referencia, presentó informe1 manifestando que la acción de tutela no es el mecanismo para dejar sin efectos las decisiones válidamente proferidas dentro de un proceso ordinario y que revisada la sentencia objeto de estudio, no existió vulneración de los derechos fundamentales del actor dentro del proceso de reparación directa. Señala que mediante auto de 18 de mayo de 2016, el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y dio por terminado el proceso, debido a que el daño reclamado se «derivaba de la ilegalidad de los Decretos 4559 de 30 de noviembre de 2011 y 0944 del 8 de mayo de 2012, y para proceder a la indemnización de los perjuicios que presuntamente se causaron era necesaria su previa declaración de nulidad, lo que no podía tener cabida a través del medio de control de reparación directa». El Tribunal conoció del proceso en recurso de apelación interpuesto por los demandantes, a efectos de obtener la reparación del daño referente a la no inclusión para el ascenso al grado de teniente Coronel, donde confirmó la decisión el 5 de octubre de 2016, por las siguientes consideraciones:

1. La naturaleza o causa del daño determina el medio de control procedente para acudir a la jurisdicción y su inobservancia puede acarrear la inepta demanda y terminación del proceso. 1 Informe visible a folios 41 al 45 del expediente de tutela.

2. Cuando el daño se origine en la ilegalidad de un acto administrativo, el medio de control a emplear es de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa.

3. El daño que se reclama consiste en que el mayor Juan Carlos García Osorio no fue ascendido de teniente Coronel de la Policía Nacional, lo cual se materializó en 2 actos administrativos, a saber: i) el acta Nº. 10 de 17 de noviembre de 2011, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó no ascenderlo y ii) el decreto 4559 de 30 de noviembre de 2011, mediante el cual la Presidencia de la Republica no lo incluyó en la lista de ascenso.

4. De acuerdo con lo anterior, el tutelante debía demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el decreto 4559 de 30 de noviembre de 2011, en donde a su vez se estudiaría el acta Nº 10 de 17 de noviembre de

2011. Sostuvo el Tribunal que todo lo anterior, además, se encuentra respaldado en el fallo de tutela del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2016, con radicado Nº. 25000-23-42-0002016-05197-01, donde el actor era el señor Juan Carlos García Osorio y el demandado la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional), el cual confirmó el fallo de primera instancia del 10 de noviembre de 2016, proferido por la Sección Segunda de ese Tribunal, donde rechazó por

improcedente la acción, llegando a la conclusión que para discutir la legalidad de actos administrativos se ha previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujó que de acuerdo a los hechos de la demanda, el daño invocado se estructuró en el procedimiento administrativo que culminó con el Decreto 4559 de 2011, luego el estudio que correspondía realizar dentro del proceso giraba en torno a este. Finalmente el Tribunal solicitó la desestimación de la acción de tutela por improcedente y en caso de estudio de fondo, negar la acción por la ausencia de violación de derechos fundamentales. Por su parte, la Policía Nacional, como tercero interesado en el proceso, presentó informe2 manifestado que las mencionadas providencias se desprendieron del criterio autónomo, consiente y libre de las referidas autoridades; 2 La señora Sandra Julieta Montañez Rubiano, informe visible a folios 35 al 40 del expediente de tutela. que no existe la vulneración de los derechos por parte de la entidad, pues la visión y misión de la institución, es totalmente diferente y se aparta de las decisiones judiciales. Por esta razón, resulta como una acción improcedente al configurarse la excepción de inepta demanda «máxime si se trata de una sentencia debidamente ejecutoriada, con fuerza de cosa juzgada y como tal, irrevocable e inmutable por vía de tutela, pues corresponde al juez administrativo, resolver el proceso promovido ante esta jurisdicción por la parte actora», evidenciando que no existió acción u omisión del Despacho para que generara vulneración de los derechos fundamentales y así mismo, carece de relevancia constitucional.

Dentro de las conclusiones realizadas por la Policía Nacional se resaltan las siguientes:

1. Al actor se le garantizaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y acceso a la administración de justicia, al acudir al medio de reparación directa.

2. El actor dejó caducar la acción (artículo 136 del decreto 01 de 1984) para acudir a la jurisdicción competente, no pudiendo alegar en beneficio propio su culpa o negligencia en el manejo de sus asuntos.

3. Esta acción resulta improcedente, pues no existe un perjuicio irremediable al demandante, pues no se probó la inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad y actualmente goza de una asignación de retiro por la suma de $ 3.984.442.

4. De las providencias acusadas, no se encuentra reproche constitucional alguno, debido a que se dieron las circunstancias fácticas para que el juez natural de la causa diera por terminado el proceso.

5. Finalmente, se está frente a una actuación inviable, pues no es procedente convertir esta acción en una tercera instancia ajena al proceso.

3. Consideraciones 3.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. Problema jurídico De encontrarse procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala deberá determinar si el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá, con Auto de 18 de

mayo de 2016 y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con decisión de 9 de diciembre de 2016, vulneraron los derechos a la igualdad, al acceso de la administración de justicia y al debido proceso del señor Juan Carlos García, al declarar probada la excepción de inepta demanda y la terminación del proceso de reparación directa. 3.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el Decreto 2591 de 1991 se reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y, desde entonces, la Corte Constitucional a través del examen de constitucionalidad se dio a la tarea de estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales. En la sentencia C-543 de 1992, si bien en principio se adoptó la tesis más restrictiva de improcedencia, se allanó el camino para que la Corte comenzara a determinar los casos en los que habría de proceder el amparo contra providencias judiciales, estableciendo una amplia línea jurisprudencial que finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, donde reunió las causales genéricas3 y específicas4 de procedibilidad del amparo contra las decisiones judiciales. Según expuso la Corte, esta excepción 3 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de

manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, la consolidación de las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, siempre que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o la de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta procedente cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada, por lo que la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio. En esa lógica, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado5 acogió la tesis que se venía aplicando en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el

derecho de defensa (artículo 29 de la Constitución Política) o con el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ejusdem). Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en 6 meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.6 4 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». Por tanto, la Sala verificará, en primer lugar, que la solicitud de tutela cumpla con los presupuestos generales de procedibilidad, a saber: (i) que no se trate de tutela contra tutela; (ii) que se cumpla el principio de inmediatez y, (iii) que se cumpla el principio subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y

extraordinarios siempre y cuando estos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será rechazar por improcedente el amparo y no se analizará el fondo del asunto. 3.3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad Se encuentra que el asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de derechos fundamentales, puesto que: El asunto tiene relevancia constitucional, pues se discute sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo. 29 C.P.), el acceso a la administración de justicia (artículo. 229 C.P.), y el derecho a la igualdad (artículo. 13 C.P.). Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial, ya que la decisión acusada resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de primera instancia del 18 de mayo de 2016 y contra ella no procede recurso alguno. Se presentó con inmediatez, dentro de un término razonable toda vez que la providencia fue proferida el 5 de octubre de 2016, y notificado el 11 de octubre del mismo año y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 2 de febrero de 2017 (folio 1 del expediente de tutela), cumpliendo con los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. Son claros los hechos y argumentos que se presentaron en el escrito de tutela. Finalmente, las providencias no son sentencias de tutela. 3.3.2. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo, esto es, que la actuación judicial se encuentra viciada, al menos, por alguno de los siguientes defectos: orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, falta de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente judicial o, por último, por violación directa de la Constitución.7 En la presente tutela, la parte accionante alega la configuración de una de las causales especiales de procedibilidad, a saber: el defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Por ello, el análisis de la Sala se centrará en dilucidar si la providencia acusada incurre en este defecto y, en consecuencia, si se configura la vía de hecho planteada por los accionantes. 3.3.3. El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico, cuando al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».8 En ese sentido, ha sostenido la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones

inadecuadas por parte del juez, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa 7 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 8 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la

Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.9 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características de caso objeto de estudio, se hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»10, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido11; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base

en ellas fundamenta la decisión respectiva.12 9 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido

proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 12 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de

la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe

tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»13. En conclusión, se tiene que se incurre en un defecto fáctico cuando el juez renuncia a hacer valer la verdad jurídica objetiva, pese a los hechos probados en que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se