CE-11001-03-15-000-2017-00322-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALDESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura al no aplicar el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado plasmado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Su cálculo depende de la fecha de reclamación judicial / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - Aplicación En el sub lite, ocurre que la demanda de [la accionante] fue presentada el 25 de junio de 2015. Y eso significa que la reclamación judicial se hizo antes de la publicación del precedente de la SU-230 de 2015 (6 de julio de 2015), es decir, cuando la demandante acudió a la jurisdicción, tenía la expectativa legítima de que le asistía el derecho al IBL con el régimen anterior. (…) En consecuencia, a criterio de la Sala, el precedente judicial adoptado en la SU-230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por [la accionante] contra la UGPP, so pena de defraudar las expectativas legítimas de la pensionada. De ese modo, la autoridad judicial demandada debió aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), que era el precedente vigente para la fecha en que se reclamó judicialmente el derecho pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E)

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00322-00(AC)

Actor:GLADIS YOLANDA HUERTAS ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Gladis Yolanda Huertas Ortiz contra la sentencia del 16 de diciembre de 20161, proferida por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora

contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Gladis Yolanda Huertas Ortiz solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y los principios de buena fe y confianza legítima, 1 Folios 29 a 35. que estimó vulnerados por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben

literalmente, así:

1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P.), debido proceso (artículo 29 C.P), los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48 C.P.), situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho

(artículo 53 C.P), buena fe y confianza legítima (artículo 83 C.P.), de la

señora GLADIS YOLANDA HUERTAS ORTIZ.

2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, por la cual resolvió revocar el fallo de primera instancia proferido el 06 de abril de 2016 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como condenar en costas a la parte demandante.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, proferir una nueva sentencia de segunda instancia, conforme a los lineamientos trazados en el precedente judicial del Consejo de Estado.

4. Conminar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado2.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, por Resolución No. RDP 006669 del 14 de febrero de 2013, la UGPP reconoció pensión de jubilación a Gladis Yolanda Huertas Ortiz, efectiva a partir del 1 de octubre de 2012. Que la prestación se liquidó teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de octubre de 2002 y el 30 de

septiembre de 2012. Que, el 31 de julio de 2014, Gladis Yolanda Huertas Ortiz solicitó a la UGPP que reliquidará la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Que, por Resolución No.RDP 034787 del 13 de noviembre de 20143, la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez a la señora Gladis Yolanda Huertas Ortiz. Que, mediante escrito del 9 de diciembre de 2014, la actora interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. RDP 034787 del 13 de noviembre de 2014. Que, por Resolución RDP 005329 del 10 de febrero de 2015, la UGPP confirmó 2 Folio 26 del expediente de tutela. 3 Folio 39 a 42 íntegramente la resolución recurrida. Que, ante esa situación, Gladis Yolanda Huertas Ortiz, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos Resolución No. 6669 del 14 de febrero de 2013 y RDP 034787 del 13 de noviembre de 2014, por las cuales se reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez y negó la solicitud de reliquidación. Que, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y que se pagara el retroactivo pensional que resultare a su favor luego de la reliquidación.

Que el proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Mocoa que, por sentencia del 6 de abril de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 006669 del 14 de febrero de 2014 y Resolución No. RDP 034787 del 13 de noviembre de 2014, proferidas por la UGPP, porque no tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados por la señora Gladis Yolanda Huertas Ortiz en el último año de servicios. Que, inconforme con esa decisión, la UGPP apeló. Que, mediante providencia del 16 de septiembre de 2016, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Para denegar las pretensiones, el tribunal expuso que: «si bien es cierto la pensión de la actora se encuentra amparada por lo dispuesto en el régimen de transición, también lo es que de acuerdo a lo establecido en la sentencia C-816 de 2011, que declaró la exequibilidad condicionada de un aparte del artículo 10 del C.P.A.C.A., el cual indica que se aplicarán de manera preferente las sentencias de constitucionalidad proferidas por la H. Corte Constitucional, se acogerán los criterios expuestos en la sentencia C-258 de 2013, para efectos de reconocimiento de pensiones de jubilación de empleados públicos, sólo se tendrán en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados al sistema pensional»4.

3. Argumentos de la tutela

Gladis Yolanda Huertas Ortiz sostuvo que la providencia judicial cuestionada desconoció el precedente de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en las sentencias: del 4 de agosto del 10 de agosto de 2010 (25000232500020060750901) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000234200020130154101), que pregona que la liquidación pensional de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición debe tener en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Que, de hecho, la Sala Plena de la Sección Segunda definió el alcance de la sentencia C-258 de 2013 y precisó que ese pronunciamiento se refirió únicamente al régimen pensional de privilegio contenido en la Ley 4 de 1992 (artículo 17), mas no resultaba aplicable al régimen general de pensiones. Que, por ende, la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Nariño no podía apartarse del precedente vertical del Consejo de Estado, como lo hizo, al denegar las pretensiones en aplicación de la sentencia C-258 de 2013. 4 Folio 32 del expediente. Que, además, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral vulneró los principios de buena fe y confianza legítima de la señora Gladis Yolanda Huertas, porque ella acudió a la jurisdicción con el argumento de que la pensión de vejez debía ser liquidada con la inclusión de todos los factores salariales.

4. Intervención del Tribunal Administrativo de Nariño (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la providencia atacada manifestó que la sentencia del

16 de diciembre de 2016 no vulneró los derechos fundamentales de la actora, porque lo único que hizo fue aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuya aplicación es de carácter obligatorio. Dijo además, que las pruebas allegadas al expediente no permitieron concluir que los actos administrativos acusados se encontraban revestidos de ilegalidad.

5. Intervención de la UGPP (tercero con interés-demandado en el proceso ordinario) El subdirector jurídico Pensional de la UGPP solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo. En síntesis, adujo: Que la solicitud de amparo de Gladis Yolanda Huertas Ortiz no cumplió los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales. Que, de hecho, estudiar de fondo la tutela implicaría desconocer los principios de cosa juzgada y de autonomía de los jueces.

Que la UGPP no vulneró ningún derecho fundamental de la señora Gladis Yolanda Huertas Ortiz, porque no falló ninguna acción de tutela a favor de la actora y en contra de la UGPP. Que la sentencia del 16 de diciembre de 2016 se ajustó a derecho, por cuanto aplicó el precedente judicial de la Corte Constitucional, establecido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que determinó la correcta aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo

excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública.

Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Antes de formular el problema jurídico, la Sala destaca que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 15 de diciembre de 20167, dejó sin efectos la sentencia del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-13), que la

actora invocó como precedente desconocido. Por lo tanto, ante la pérdida de eficacia jurídica, que se produjo en razón del fallo de tutela, la sentencia del 25 de febrero de 2016 no puede servir de parámetro para establecer el presunto desconocimiento del precedente y, por ende, como criterio del Consejo de Estado, se tendrá en cuenta únicamente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09). En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si la providencia del 16 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en la causal de desconocimiento del precedente judicial, al aplicar la regla jurisprudencial de la SU-230 de 2015 y no la del Consejo de Estado, prevista en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09). Para ilustrar la forma en que se resolverá el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá: i) al desconocimiento del precedente, como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) a la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); iii) a la sentencia SU-230 de 2015; iv) al principio de confianza legítima, y, finalmente v) a la solución del caso concreto. 2.1. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que8: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes 7 Expediente 11001-03-15-2016-01334-01. 8 Sentencia T-158 de 2006. para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas

comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’9; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»10. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas11: 9 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene

derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 10 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 11 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció12. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen

diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto13. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad. 2.2. Sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) En la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), el Consejo de Estado reiteró que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda». Es decir, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estimó que el régimen de transición implica la remisión a la normativa pensional anterior para definir todos los aspectos relacionados con el reconocimiento y goce del derecho, entre esos: el ingreso base de liquidación. En resumidas cuentas, el Consejo de Estado sostiene que el ingreso base de liquidación sí hace parte del régimen de transición14. Además, esa providencia unificó la interpretación respecto del artículo 3 de la Ley

33 de 1985, que establecía los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional. En ese sentido, expresó: De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la 12 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 13 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 14 Más adelante se verá que esa es la posición que de manera pacífica sostiene el Consejo de Estado desde hace un buen tiempo.

conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 implica que el ingreso base de liquidación está determinado por todas «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».

Vale la pena resaltar que, hasta la fecha, la Sala Plena de la Sección Segunda no ha variado —al menos no ha dado razones para pensar lo contrario— ese criterio jurisprudencial. 2.3. De la sentencia SU-230 de 2015 Conviene decir que antes de la expedición de la SU-230 de 2015 (abril de 2015) la Corte pregonaba que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición, y por consiguiente, la aplicación del régimen anterior cobijaba la edad, el tiempo de servicio y el monto, que incluía el ingreso base de liquidación. En el mismo sentido, tal y como se vio en el acápite anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado15, máximo órgano de lo contencioso administrativo en materia laboral, sostiene que el régimen de transición sí incluye el ingreso base de liquidación. Sin embargo, la posición asumida por la Corte Constitucional en la sentencia SU230 de 2015 cambió el criterio jurisprudencial y ahora estima que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición. En lo pertinente, la sentencia dice:

3. CONCLUSIONES 15 Ver: Sentencia del 21 de septiembre de 2000 (exp. 470-99), sentencia del 18 de febrero de 2010, (exp. 1020-08), sentencia del 25 de febrero de 2016 (exp. 4683-13), entre otras. 3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un

aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2. En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquéllos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia. Conforme con lo