CE-11001-03-15-000-2017-00329-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / MANDAMIENTO DE PAGO /

PENSIÓN DE VEJEZ / PROHIBICIÓN DE DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO

PÚBLICO / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ILEGAL SE LIMITA HASTA EL

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ

[C]orresponde a la Sala decidir si la providencia del 28 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio y, por tanto, en el caso concreto, no se incurrió en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política frente a la pensión de vejez que percibe el [accionante] (…) la providencia objeto de tutela se refirió a los artículos 128 de la Constitución, 19 y 20 de la Ley 4 de 1992 para concluir que el actor no se encuentra en ninguna de las excepciones para percibir a una doble asignación de recursos públicos. Es más, el Tribunal Administrativo de Antioquia citó pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para respaldar el argumento de que los salarios y prestaciones sociales, reconocidas como indemnización por el despido ilegal del [actor] solo podían pagarse hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional. Justamente, por esa

razón estimó que no era procedente librar el mandamiento de pago pretendido por el demandante, tal y como ya lo había concluido el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Antioquia (…) A juicio de la Sala, la providencia objeto de tutela no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado. Por el contrario, se refirió a la sentencia del 4 de septiembre de 2014 (Exp.1420-11), para considerar que el reconocimiento de la pensión de vejez impide devengar otra asignación del tesoro público, salvo las excepciones de la Ley 4 de 1992. De hecho, el tribunal demandado explicó, conforme con la sentencia SU-874 de 2014 de la Corte Constitucional, que si bien los salarios y prestaciones sociales reconocidos por el retiro del Departamento de Antioquia del [accionante] tienen carácter indemnizatorio, lo cierto es que es posible limitar ese reconocimiento hasta la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de vejez. Esa conclusión, como lo explicó el a quo, también tiene fundamento en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. [Así] la providencia del 28 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, no desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE

1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: El Consejo de Estado ha determinado que el reconocimiento de la pensión de vejez imposibilita el devengar otra asignación del tesoro público, al respecto ver, sentencia del 4 de septiembre de 2014, exp. 142011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00329-01(AC)

Actor: OSCAR DE JESÚS BUITRAGO GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la impugnación presentada por Oscar de Jesús Buitrago Giraldo contra la sentencia del 8 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo pedido.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Oscar de Jesús Buitrago Giraldo, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de accedo a la administración de justicia y al trabajo, que estimó vulnerados por el auto del 28 de noviembre de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, que confirmó el auto del 8 de abril de 2016, proferido por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de

Medellín que, a su vez, denegó el mandamiento de pago solicitado por el actor frente al Departamento de Antioquia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) solicito al Honorable Consejo de Estado que de manera inmediata se proceda al amparo de los derechos fundamentales violentados, declarando y ordenando lo siguiente, o lo que considere:

1. Que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, Sala Segunda de

Oralidad integrada por los Honorables Magistrados BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ como Ponente, ADRIANA BERNAL VÉLEZ y GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA, como Magistradas de Sala, incurrió en vía de hecho y por tanto, debe declararse la nulidad de la providencia de Noviembre 28 de 2016 que resolvió el recurso de apelación interpuesto.

2. Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, Sala Segunda de Oralidad, dictar nueva Providencia con los siguientes lineamientos: 2.1. Que se libre mandamiento de pago como se solicitó en la demanda ejecutiva. 2.2. O que se restablezca el derecho en la forma que lo defina el Juez de

Amparo.

3. Que la orden impartida por el Honorable Consejo de Estado sea de inmediato cumplimiento1.

2. Hechos Del expediente, se destacan los siguientes hechos: Que el señor Oscar de Jesús Buitrago Giraldo interpuso una demanda ejecutiva contra el Departamento de Antioquia, cuyo título ejecutivo es la sentencia del 9 de mayo de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que, entre

otras cosas, ordenó el reintegro a dicha entidad y el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la reincorporación. Que el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Medellín, mediante providencia del 8 de abril de 2016, denegó el mandamiento de pago solicitado, básicamente porque el pago de prestaciones sociales solo era procedente hasta antes de que se reconociera la pensión de vejez. Esto es, que la condena al pago de salarios y prestaciones se conmuta con la pensión de vejez reconocida al actor. Que, a instancias de la apelación presentada por el actor, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 28 de noviembre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia por las mismas razones de la primera instancia.

3. Argumentos de la tutela El señor Oscar de Jesús Buitrago Giraldo dijo que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en desconocimiento del precedente, al concluir que la pensión de vejez es incompatible con el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir con ocasión al retiro del Departamento de Antioquia. 1 Folios 13 y 14 del expediente de tutela.

Para sustentar el argumento anterior, el actor citó jurisprudencia del Consejo de Estado, así: providencia del 28 de agosto de 1996, Rad. S-638; providencia del 17 de mayo de 2012, Rad. 05001-23-31-000-1999-03276-01; del 27 de marzo de 2008, Rad.25000232500020030897501 (8239-05); del 6 de agosto de 2009, Rad.

25000232500020050374901, y del 30 de marzo de 2011, Rad.

13001233100020030211001. Según el demandante, dicha jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento de salarios y prestaciones, como consecuencia de la nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio y, por ende, no se configura la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política cuando se recibe simultáneamente con la mesada pensional. Es decir, que las sumas percibidas por orden de reintegro no constituyen salario, sino indemnización de perjuicios.

El señor Oscar de Jesús Buitrago, además, señaló que los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a ese sistema y no pertenecen a la Nación, esto es, que no hacen parte del tesoro público y los fondos son meros administradores de esos recursos.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Antioquia (autoridad judicial demandada) La magistrada ponente de la providencia cuestionada solicitó que se denegaran las pretensiones manifestadas por el actor, por las razones que la Sala resume así: Que la providencia del 28 de noviembre del 2016 se dictó según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que han interpretado el artículo 128 de la Constitución Política, relacionado con la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, pero no distingue si la prohibición se aplica cuando se recibe mesada pensional y salarios y prestaciones, a título de indemnización por el despido injusto.

Finalmente, manifestó que no es cierto que las sumas reconocidas por salarios y prestaciones tengan carácter indemnizatorio, porque la nulidad del acto de retiro

implica que las cosas vuelvan al estado anterior, es decir, que para todos los efectos se considera que la persona retirada nunca se desvinculó del servicio y, por ende, siempre percibió salarios y prestaciones.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de marzo de 2017, denegó el amparo pedido. En concreto, señaló: Que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de enero 29 de 2008, concluyó que los salarios y prestaciones que se reconocen a título de indemnización por el retiro ilegal del servicio se pueden percibir teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas, tales como la supresión posterior del cargo, la terminación del periodo, la edad de retiro forzoso y cuando la persona adquiere el estatus pensional.

Que, en el caso concreto, no se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, habida cuenta de que la providencia objeto de tutela concluyó razonablemente que si bien los salarios y prestaciones sociales se reconocieron a título indemnizatorio, lo cierto es que no se puede desconocer que el señor Buitrago Giraldo adquirió el estatus pensional. Es decir, que resultaba admisible denegar el mandamiento de pago y, limitar el reconocimiento de salarios y prestaciones hasta el 24 de agosto de 2008, fecha en la que cumplió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

6. Impugnación El señor Oscar de Jesús Buitrago Giraldo impugnó el fallo proferido por el Consejo

de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y reiteró los argumentos de la demanda, esto es, que las pensiones no hacen parte del tesoro público y que, por ende, no se incurrió en la prohibición de la doble asignación. Que, además, la indemnización por el despido ilegal no es incompatible con la mesada pensional que percibe.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo

86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala decidir si la providencia del 28 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio y, por tanto, en el caso concreto, no se incurrió en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política frente a la pensión de vejez que percibe el señor Buitrago Giraldo. En orden a resolver el problema jurídico, la Sala destacará los apartes relevantes

de la providencia del 28 de noviembre de 2016, que confirmó la decisión del Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Medellín, que, a su vez, denegó el mandamiento de pago solicitado por el actor frente al Departamento de Antioquia: (…) la Corte Constitucional al interpretar el artículo 128 de la Constitución Política y referirse al término de asignación, no diferencia si la asignación corresponde a sueldo o mesada pensional, puesto que el parámetro que sirve de referencia a la prohibición es la asignación del tesoro público, sin discriminar su origen o naturaleza. Los artículos 19 y 20 de la Ley 4 de 1992 consagran las excepciones a la citada prohibición: (…) El demandante no se encuentra en alguna de las excepciones contempladas en la disposición anterior. Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 16 de mayo de 2002, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. Así lo expresó: (…) En este orden, para la Sala no hay duda que cuando se ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de insubsistencia, el demandante se ha reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga en cuenta para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente, se indexen las sumas que se le deben por ese lapso, no está

disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca se hubiera retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. La Corte Constitucional en la sentencia SU-874 del 2014 al respecto indicó: 3.6.3.13.6. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. (Subrayas fuera del texto) El Consejo de Estado expresamente determinó que: “el disfrute de la pensión se ordenará a partir del retiro del servicio (…), toda vez que el servidor público solo puede entrar a disfrutar de la pensión cuando se haya efectuado el retiro del servicio y no antes. (…) Permitir el pago de la pensión con retroactividad desde la fecha en que la actora dejó de cotizar al sistema, implicaría que la misma hubiera devengado simultáneamente el salario como empleada pública, y la

pensión, lo cual no es permitido al tenor del artículo 128 de la C.N., que prohíbe devengar doble asignación del tesoro público; (salvo las precisas excepciones previstas por ley), además, sería contrario a la finalidad de esta prestación que busca sustituir al salario. Por las razones anteriores no es procedente ordenar el mandamiento de pago de prestaciones sociales a cargo del Departamento de Antioquia, al demandante, durante el tiempo que disfrutaba de la pensión de vejez, otorgada por Pensiones de Antioquia (…)4. Como se ve, la providencia objeto de tutela se refirió a los artículos 128 de la Constitución, 19 y 20 de la Ley 4 de 1992 para concluir que el actor no se encuentra en ninguna de las excepciones para percibir a una doble asignación de recursos públicos. Es más, el Tribunal Administrativo de Antioquia citó pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado para respaldar el argumento de que los salarios y prestaciones sociales, reconocidas como indemnización por el despido ilegal del señor Buitrago Giraldo, solo podían pagarse hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional. Justamente, por esa razón estimó que no era procedente librar el mandamiento de pago pretendido por el demandante, tal y como ya lo había concluido el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Antioquia. Ciertamente, la Sala coincide con el a quo en cuanto a que el límite para recibir salarios y prestaciones sociales, a título indemnizatorio, es la fecha en la que el señor Buitrago Giraldo adquirió el estatus pensional, es decir, que la indemnización solo podía reconocerse hasta el 24 de agosto de 2008, por cuanto el Departamento

de Antioquia reconoció la pensión de vejez, a partir del 25 de agosto de 20085. A juicio de la Sala, la providencia objeto de tutela no desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado. Por el contrario, se refirió a la sentencia del 4 de septiembre de 2014 (Exp.1420-11), para considerar que el reconocimiento de la pensión de vejez impide devengar otra asignación del tesoro público, salvo las excepciones de la Ley 4 de 1992. De hecho, el tribunal demandado explicó, conforme con la sentencia SU-874 de 2014 de la Corte Constitucional, que si bien los salarios y prestaciones sociales reconocidos por el retiro del Departamento de Antioquia del señor Buitrago Giraldo tienen carácter indemnizatorio, lo cierto es que es posible limitar ese reconocimiento hasta la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de vejez. Esa conclusión, como lo explicó el a quo, también tiene 4 Folios 125 y 127 del expediente. 5 Ver Resolución 615 del 2 de diciembre de 2008 (folios 65 a 67 del proceso ejecutivo). fundamento en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Queda así resuelto el problema jurídico, la providencia del 28 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, no desconoció el precedente del Consejo de Estado, que ha establecido que los salarios y prestaciones reconocidas por el retiro ilegal de un funcionario tiene carácter indemnizatorio.

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente enviado a esta Corporación en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ